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2015年司法考试刑法复习指导:正当防卫主观条件

2015-01-28 11:36 来源:独角兽网校 点击:次 【字号:

  1.主观条件:防卫意图(主观的正当化因素)

  我国刑法理论通说认为,具有防卫意图时,才成立正当防卫。防卫意图包括防卫认识和防卫意志。

  2.注意以下两种不存在防卫意图的情形:

  (1)、防卫挑拨:故意挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为。该情形原则上不成立正当防卫。

  (2)、相互斗殴。原则上不成立正当防卫。但一方停止斗殴,求饶或者逃跑,或者一方手段突然升级有导致重大身体伤害或者死亡的,可能成立正当防卫。

  (3)偶然防卫:是指故意或者过失侵害他人法益的行为,符合了正当防卫客观条件的情况。刑法理论上存在四种学说。

  第一,彻底的行为无价值论:偶然防卫缺乏防卫意识,成立犯罪既遂。

  第二,缓和的行为无价值论:偶然防卫行为无价值,但结果正当,成立犯罪未遂。

  第三,缓和的结果无价值论:偶然防卫存在犯罪故意,缺乏“违法结果”,成立犯罪未遂。第四,彻底的结果无价值论:偶然防卫缺乏法益侵犯性,不成立犯罪。这种观点承认过失的正当防卫。例如行为人擦枪时无意间出动了扳机,将正在杀人的不法侵害者打成重伤, 认定为正当防卫。

  通说认为偶然防卫成立犯罪(既遂)。

  3.对象条件:必须针对不法侵害人本人进行防卫

  (1)在面对共同不法侵害的情形,必须针对客观上正在进行不法侵害的人进行防卫。

  (2)防卫对象可以是不法侵害人的人身或者财产(不法侵害人将其财产作为不法侵害的手段或者工具,通过毁损其财物可以制止不法侵害、保护法益)。

  (3)防卫效果的表现:

  第一,防卫行为可能给不法侵害人造成损害或者危险。

  第二,即使防卫行为没有排出不法侵害,但仍给不法侵害人造成损害的,也可能是正当防卫。

  例如甲对正在进行的抢劫行为进行正当防卫,将抢劫犯打成重伤,但抢劫犯仍将财物抢走的,甲的行为同样成立正当防卫。

  第三,排出了不法侵害,但其行为不可能被视为犯罪的客观行为时,当然不具有犯罪性,没必要认定为正当防卫(如大喊一声吓走不法侵害人)。

  (4)针对没有进行不法侵害的第三人进行“防卫”,分三种情形处理:

  第一,符合紧急避险条件的,以紧急避险论,不负刑事责任。

  第二,存在故意的,以故意犯罪论。

  第三,存在事实认识错误,主观上具有过失的,以过失犯罪论。

  4.限度条件:必须没有明显超过必要限度造成重大损害

  (1)限度条件的含义:

  第一,“必要限度”的判定要考虑不法侵害的程度、缓急以及不法侵害的权益:法益衡量要关注具体的法益内容(生命、身体、自由、财产等),要对不法侵害人法益的做缩小评价;手段是否必须,要判断双方的手段、打击强度、打击部位、人员对比、现场环境等。

  第二,要求“明显超过”必要限度。如果只是轻微超过必要限度,不成立防卫过当。

  第三,要求发生“重大损害”(重伤或者死亡)。如果只是一般损害,不成立防卫过当。

  第四,正当防卫的限度条件不适用于特殊正当防卫情形。

  (2)防卫过当:防卫行为明显超过必要限度造成重大损害

  第一,防卫过当不是独立罪名,应根据其符合的犯罪构成要件确定罪名。

  第二,防卫过当造成重伤、死亡结果,如果防卫人主观上是过失,应分别成立过失致人重伤罪与过失致人死亡罪;如果防卫人主观上是故意,应分别成立故意伤害罪、故意杀人罪。

  例如,面对他人实施盗窃行为时,防卫人明知只要将对方造成轻伤即可制止不法侵害、保护财产法益,却故意以造成重伤的防卫行为保护财产法益。应认定为故意的防卫过当。

  第三,防卫过当的,应当酌情减轻或者免除处罚。
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