【相关法条】

　　第二十六条 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

　　三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

　　对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

　　对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

　　【知识要点】

　　组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

　　主犯包括两类：一是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子;二是其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。

　　(一)主犯与首要分子的关系

　　首要分子分为两类：一是犯罪集团中的首要分子，二是聚众犯罪中的首要分子。

　　一方面，主犯不一定都是首要分子，因为其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子也是主犯。另一方面，首要分子也不一定是主犯，因为当刑法明确规定对某些聚众犯罪仅仅处罚首要分子(如第291条等)，而此时首要分子就是一个人的情形下，不存在主犯。

　　(二)主犯的刑事责任

　　一是对组织、领导犯罪集团的首要分子的处罚原则：

　　应当按照集团所犯的全部罪行处罚，而不是按“全体成员”所犯的全部罪行处罚;换言之，集团成员超出集团犯罪计划，独自实施的犯罪行为，不属于集团所犯的罪行，首要分子对此不承担责任。

　　二是其他主犯的处罚原则：

　　对于组织、指挥共同犯罪的人(如聚众共同犯罪中的首要分子)，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚。例如，聚众斗殴中，首要分子要对参加者斗殴行为导致的结果(重伤、死亡)承担刑事责任，成立故意伤害罪或者故意杀人罪。

　　对于没有从事组织、指挥活动但在共同犯罪中起主要作用的人，应按其参与的全部犯罪处罚。例如，诈骗集团中首要分子以外的主犯，不对诈骗集团的全部犯罪数额负责，只对自己参与诈骗的全部数额承担责任。

　　【经典考题】(2008年试卷二第91题)四位学生在课堂上讨论共同犯罪时先后发表了以下观点，其中正确的选项是：

　　A.甲：对于犯罪集团的首要分子，应当按照集团所犯的全部罪行处罚，即应当对集团成员所实施的全部犯罪承担刑事责任

　　B.乙：在共同犯罪中起主要作用的是主犯，对于犯罪集团首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚;对从犯的处罚应当轻于主犯，所以，对于从犯不得按照其所参与的全部犯罪处罚

　　C.丙：犯罪集团的首要分子都是主犯，但聚众犯罪的首要分子不一定是主犯，因为聚众犯罪不一定成立共同犯罪

　　D.丁：一开始被犯罪集团胁迫参加犯罪，但在着手实行后，非常积极，成为主要的实行人之一，在共同犯罪中起主要作用的，应认定为主犯

　　解析： 本题主要考点是对主犯、从犯、胁从犯刑事责任的认定。

　　1.“集团所犯的全部罪行”并不等于“集团成员所实施的全部犯罪”。犯罪集团成员如果在集团总体性、概括性故意支配下实施的罪行，属于集团所犯的罪行，首要分子要承担责任。例如盗窃集团成员在集团总体、概括的盗窃故意支配下实施的盗窃行为，首要分子无论是否知晓特定的盗窃行为，都要对整体数额承担刑事责任。反之，如果集团成员完全超出首要分子的总体上、概括性故意的行为，只能由实施者承担责任。例如盗窃集团成员在盗窃过程中实施了****行为的，就超出了集团总体、概括的故意范围，不属于集团所犯罪行，首要分子不承担刑事责任。A选项说法错误。

　　注意组织、领导犯罪集团的首要分子刑事责任的几种特殊情形：

　　(1)犯罪集团的首要分子事先确定、指示了集团的犯罪范围，但当集团成员超出该犯罪范围，实施某种犯罪行为(首次犯罪行为)后，首要分子并不反对，而是默认，甚至赞同、怂恿，导致集团成员以后实施该种犯罪的，虽然首要分子对成员的“首次犯罪行为”不应当承担责任，但对集团成员后来实施的相同犯罪行为，应当承担责任。

　　(2)在首要分子对集团成员的犯罪内容作出某种程度的确定、指示，但没有明确限定具体目标、具体罪名等情况下，集团成员实施的犯罪行为没有明显超出首要分子的确定范围，或者说，集团成员实施的犯罪行为仍然处于首要分子确定、指示的范围之内时，首要分子仍应承担责任。例如盗窃集团首要分子要求成员盗窃，但没限定盗窃的对象，那么，只要成员实施了盗窃行为(盗窃普通财物、盗伐林木、盗窃枪支弹药等等)，首要分子都要承担刑事责任。

　　(3)在首要分子对集团成员的犯罪内容作出某种程度的确定、指示，但集团成员发生误解，实施了其他犯罪的情况下，首要分子应当根据部分共同犯罪说的原理承担责任。

　　(4)如果首要分子策划、指挥的犯罪是容易转化的犯罪，那么，当集团成员在实施首要分子策划、指挥的犯罪过程中转化为另一重罪时，首要分子原则上应当对转化后的犯罪承担责任。如果首要分子严令不得转化，对于集团成员转化犯罪的，首要分子和该成员就转化前的犯罪成立共同犯罪。

　　(5)如果首要分子策划、指挥某种基本犯罪行为，但集团成员在实施基本犯罪时造成加重结果的，首要分子应对结果加重犯承担责任。

　　2.刑法第26条第一款和第四款的规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯，”“对于第三款规定以外的主犯(组织、领导犯罪集团的首要分子)，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”根据该条文的规定，B选项前半截命题本身没问题，但后半截命题错误：从犯的处罚原则是“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”，虽然并无“比照主犯”的规定，但一般认为从犯比主犯的处罚更轻;但是“对于从犯不得按照其所参与的全部犯罪处罚”错误，因为对于从犯的从宽处罚是针对没有从犯情节而言的，而不是指对某些犯罪行为不承担刑事责任。B选项说法错误。

　　3.首要分子不等于主犯，主犯不等于首要分子，二者之间是交叉关系。C选项正确。

　　参考历年真题：(2005年试卷二第8题)根据我国刑法规定，下列关于首要分子的表述哪一项是正确的?

　　A.首要分子只能是组织领导犯罪集团的人

　　B.首要分子只能是在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子

　　C.首要分子都是主犯

　　D.首要分子既可以是主犯，也可以不是主犯

　　首要分子除了组织、领导犯罪集团的人，还包括聚众犯罪中的组织者、领导者。前者一定属于主犯，后者需要根据聚众犯罪是否成立共同犯罪来判断首要分子是否主犯：如果成立共犯，首要分子属于主犯;如果只有首要分子一人成立犯罪，无所谓主犯。所以首要分子既可以是主犯，也可以不是主犯;反之，主犯既可以是首要分子，也可以不是首要分子。该题正确选项为D.

　　4.共同犯罪人按照所起作用的大小，分为主犯、从犯与胁从犯(胁从犯的分类考虑了参加犯罪的原因)。共同犯罪人是主犯、从犯还是胁从犯，需要综合全案，根据犯罪人在整个共同犯罪中起的作用来判断。如果犯罪人被胁迫参加犯罪，但着手实行后非常积极，在共同犯罪中起主要作用的，不能再认定为胁从犯，而应直接认定为主犯。D选项说法正确。

　　本题正确答案为CD.

　　【活学活用】关于犯罪集团首要分子承担刑事责任的说法，正确的是( )

　　A.黑社会组织的成员乙得知记者张某要揭发该黑社会组织的罪行，便自作主张杀害了张某。事后，黑社会组织首要分子甲极力夸奖乙的行为。甲不应对乙杀害张某的行为承担刑事责任

　　B.盗窃集团的首要分子甲指示其成员实施盗窃行为。该集团的三名成员在实施盗窃行为的过程中转化为抢劫。甲不应对三名成员的罪行承担责任

　　C.抢劫集团的首要分子甲，事先只是确定、指示其成员实施抢劫财物的行为。一段时间后，其成员乙、丙为了勒索财物，实施了绑架行为。事后，甲在集团内部“夸奖”乙、丙的行为。时隔不久，其他集团成员因为甲“赞成”绑架也实施了绑架行为。虽然首要分子甲对乙、丙的绑架罪不承担责任，但对于其他成员后来实施的绑架行为应当承担责任。

　　D.盗窃集团的首要分子指示成员实施盗窃行为，而没有限定盗窃的目标等内容，集团成员盗伐林木时，首要分子仍然对该盗伐林木的犯罪承担责任。同样，集团成员盗窃危险物质，危害公共安全的，首要分子也应对盗窃危险物质罪承担责任。

　　本题正确答案为CD

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