虚假诉讼一般指诉讼参加人恶意串通，虚构民事法律关系或事实，经符合程序的诉讼形式，使法院作出错误裁判，从而侵害他人合法权益的违法行为。因虚假诉讼社会危害性大，如何规制该类行为学术界与实务界一直存在争议，刑法修正案（九）草案将虚假诉讼入罪，再次引发争议。

　　对虚假诉讼或诉讼诈骗如何定性，争论比较激烈。有学者认为不应以犯罪论处，有学者认为以妨害作证罪论处，有的学者则主张，直接按刑法第266条的诈骗罪定罪处罚。

　　针对实践中的难点，刑法修正案九（草案）（下称草案）决定对虚假诉讼行为作出专门规定。一方面增设了独立的虚假诉讼罪，作为第307条（妨碍作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪）之一，即“为谋取不正当利益，以捏造的事实提起民事诉讼，严重妨害司法秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚 金。”另一方面又对通过虚假民事诉讼行为侵占他人财产或者逃避合法债务作出拟制性规定，即“有前款行为，侵占他人财产或者逃避合法债务的，依照本法第 266条的规定从重处罚。”在此基础上，又对司法工作人员的共同犯罪行为作出注意性规定，即“司法工作人员利用职权，与他人共同实施前两款行为的，从重处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”毫无疑问，如果刑法修正案（九）最终得到通过，无疑将成为遏制虚假诉讼、惩治诉讼欺诈的重要 法律武器。

　　尽管如此，草案的上述规定仍然存在可以讨论与值得改进之处，兹细述之。

　　首先，草案将虚假诉讼罪的构成 要件描述为“为谋取不正当利益，以捏造的事实提起民事诉讼，严重妨害司法秩序”，可能人为地增加了检察机关指控犯罪的难度。草案将“为谋取不正当利益”设 置为虚假诉讼罪的主观构成要件，意味着检察机关在个案的证明中，不仅要证明被告人实施了“以捏造的事实提起民事诉讼，严重妨害司法秩序”的行为，还要证明 被告人实施上述行为主观上是“为了谋取不正当利益”。这是否就意味着，如果是为了谋取正当利益而以捏造的事实提起民事诉讼，即使严重妨害司法秩序，亦不符 合虚假诉讼罪的构成要件?很显然，设立虚假诉讼罪的目的在于维护法院的司法工作秩序，不论行为人的具体动机与目的如何，凡是以捏造的事实提起虚假的民事诉 讼的，都是严重妨害法院司法工作秩序的行为。以捏造的事实提起虚假的民事诉讼行为本身，即足以表明行为人主观上“为了谋取不正当利益”，客观上“严重妨害 司法秩序”，立法上完全没有必要特别规定“为谋取不正当利益”这一主观构成要件，建议草案修改时予以删除。

　　其次，草案没有对虚假诉讼 罪构成要件行为予以类型化和特定化，使得虚假诉讼罪的构成要件描述过于概括抽象，不符合罪刑法定原则。司法实践中，以捏造的事实提起民事诉讼具体行为的方 式与种类很多，捏造事实的虚假程度亦不尽相同。在文义上，甚至可以将所有在提起民事诉讼时伪造证据、篡改证据、隐匿证据、指使、贿买、胁迫他人作伪证的行 为，统统认定为“以捏造的事实提起民事诉讼”。但是，一则我国刑法第307条已经规定了妨害作证罪，即“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他 人作伪证的”，以妨害作证罪论处，如果不将上述妨害作证行为从虚假诉讼罪构成要件中予以排除，则会导致法条竞合，某种意义上会使虚假诉讼罪的设立显得多此 一举。二则，如果不对虚假诉讼罪的构成要件予以类型化与特定化，可能会使虚假诉讼罪的构成要件行为泛化，从而导致定罪范围不适当扩张，或者定罪界限的过于 模糊与随意。因此，建议修改草案时运用明示列举式的立法技术，将司法实践中常见多发的虚假诉讼行为类型化，同时为避免挂一漏万，最后规定“以其他方式捏造 事实提起虚假的民事诉讼”作为兜底条款。

　　第三，草案混淆了虚假诉讼案常态与例外的关系。如果按照草案的逻辑，似乎虚假诉讼罪的主观要 件“为了谋取不正当利益”并不包含“侵占他人财产或者逃避合法债务”的目的，出于这一非财产性的犯罪目的而“以捏造的事实提起民事诉讼，严重妨害司法秩 序”的，应以虚假诉讼罪论处。如果行为人“以捏造的事实提起民事诉讼，严重妨害司法秩序”，并“侵占他人财产或者逃避合法债务”的，其虚假诉讼行为则应转 化为诈骗罪，并“依照本法第266条的规定从重处罚”。司法实践中，尽管虚假诉讼的动因可能多种多样，但不可否认的基本事实是，侵占他人财产或者逃避合法 债务，应是虚假诉讼最为常见的情形，也是社会危害性最大、入罪呼声最为强烈的情形。虚假诉讼罪的构成要件描述以及基本犯与转化犯的配置，应当反映而非颠倒 虚假诉讼动因的这一常态与例外关系的样态。基于以上考虑，笔者以为，草案其实应当主要针对以非法占有为目的，以捏造的事实提起虚假的民事诉讼，骗取法院作 出有利于自己的裁判，逼迫他人执行或者强制执行裁判，侵占他人财产或者逃避合法债务的行为，专门设置诉讼诈骗罪，以示与刑法第266条普通诈骗罪的区别。 同时，鉴于诉讼诈骗罪不仅侵犯了他人的财产法益，而且严重妨害司法秩序，刑法应当独立设置有别于普通诈骗罪、相对更为严厉的法定刑，而非像草案那样概括地 规定为“依照刑法第266条的规定从重处罚”。在此基础上，对捏造事实提起虚假的民事诉讼，骗取法院作出有利于自己的裁判，谋取其他不正当利益，严重妨害 司法秩序的行为，规定为虚假诉讼罪。

　　总之，笔者主张将草案相关条文修改如下：在刑法第266条后增加一条，作为第266条之一：

　　以下列方式捏造事实提起虚假的民事诉讼，骗取法院作出有利于自己的裁判，侵占他人财产或者逃避合法债务，严重妨害司法秩序，数额较大或者情节较重的，处 五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别 严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）伪造证据，虚构债权债务关系的；（二）篡改证据，虚增债权债务标的的；（三） 债权债务本已履行完毕，利用债务人没有索回或者销毁的债务文书作为证据主张债权的；（四）以其他方式捏造事实提起虚假的民事诉讼的。

　　以上述方式捏造事实提起虚假的民事诉讼，骗取法院作出有利于自己的裁判，谋取其他不正当利益，严重妨害司法秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。

　　司法工作人员利用职权，与他人共同实施前两款行为的，从重处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。

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