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2016年司法考试卷二行刑法复习:正当防卫的构成

2016-06-21 11:16 来源:独角兽网校 点击:次 【字号:

    正当防卫是公民依法享有的权利,行使正当防卫权利的诸条件的统一,就是正当防卫的构成。根据刑法第20条关于正当防卫概念的规定,我们认为正当防卫的构成是主观条件和客观条件的统一。现在分述如下:
    (一)防卫起因
    不法侵害是正当防卫的起因,没有不法侵害就谈不上正当防卫。因此,防卫起因是正当防卫构成的客观条件之一。作为防卫起因的不法侵害必须具备两个基本特征:
    1.社会危害性。这里所谓社会危害性,是指某一行为直接侵害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利,具有不法的性质。
    2.侵害紧迫性。这里所谓侵害紧迫性,一般来说是指那些带有暴力性和破坏性的不法行为,对我国刑法所保护的国家、公共利益和其他合法权利造成的侵害具有一定的紧迫性。只有同时具备以上两个特征,才能成为正当防卫的起因。行为的社会危害性,是正当防卫起因的质的特征。没有社会危害性就不存在正当防卫的现实基础,因此不发生侵害紧迫性的问题。侵害紧迫性是正当防卫起因的量的特征,它排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为防卫起因的可能性,从而使正当防卫的起因限于为实现正当防卫的目的所允许的范围。总之,作为正当防卫起因的不法侵害,是具有社会危害性的不法侵害,确切地说,是危害国家、公共利益和.其他合法权利,并且达到了一定的紧迫程度的不法侵害。
    不法侵害是正当防卫的起因,没有不法侵害也就没有正当防卫可言。只有在不法侵害是真实地发生的情况下,才存在正当防卫的问题。在现实生活中,往往发生这样的情形,即一个人确实由于主观认识上的错误,实际上并不存在不法侵害,却误认为存在,因而对臆想中的不法侵害实行了所谓正当防卫,造成他人的无辜损害,这就是刑法理论上的假想防卫。我们认为,假想防卫属于刑法中的认识错误,具体地说,是行为人在事实上认识的错误,是行为人对自己行为的实际性质发生错误认识而产生的行为性质的错误。因此,对于假想防卫应当按照对事实认识错误的一般原则解决其刑事责任问题,即:(1)假想防卫不可能构成故意犯罪。(2)在假想防卫的情况下,如果行为人主观上存在过失,应以过失犯罪论处。(3)在假想防卫的情况下,如果行为人主观上没有罪过,其危害结果是由于不能预见的原因引起的,则是意外事件,行为人不负刑事责任。
    (二)防卫对象
    正当防卫是通过对不法侵害人造成一定损害的方法,使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害的行为。正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法来实现防卫意图。因此,防卫客体的确定对于正当防卫的认定具有重要意义。我们认为,防卫客体主要是不法侵害人的人身。因为不法侵害是人的积极作为,它通过人的一定的外部身体动作来实现其侵害意图。为了制止这种正在进行的不法侵害必须对其人身采取强制性、暴力性的防卫手段。应当指出,在某些特定情况下,物也可以成为防卫客体。
    正当防卫的性质决定了其防卫客体只能是不法侵害人本身,而缺乏防卫客体的防卫第三者的行为,不得视为正当防卫。所谓防卫第三者,就是对第三者实行了所谓正当防卫即加害于没有进行不法侵害的其他人,使之遭受损害。我们认为,对于防卫第三者应当根据以下三种情况处理:(1)防卫第三者而符合紧急避险的条件的,应以紧急避险沦,不负刑事责任;(2)防卫第三者而出于侵害之故意的,应以故意犯罪论;(3)防卫第三者而出于对事实的认识错误,但主观上具有过失的,应以过失犯罪论。
    (三)防卫意图
    正当防卫是公民和正在进行的不法侵害作斗争的行为。因此,防卫入主观上必然具有某种防卫意图,这就是正当防卫构成的主观条件。所谓防卫意图,是指防卫人意识到不法侵害正在进行,为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利,而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。因此,防卫意图可以包括两个方面的内容:
    1.对于正在进行的不法侵害的认识,即正当防卫的认识因素。这是所谓对不法侵害的认识,是防卫人意识到国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利受到正在进行的不法侵害。因此,认识内容包括防卫起因、防卫人产生正当防卫意志的主观基础,是对客观存在的不法侵害的正确反映。没有正当防卫的认识,就不可能产生正当防卫的意志,也就没有防卫意图可言。
    2.对于制止正在进行的不法侵害的决意,即正当防卫的意志因素。正当防卫意志体现在对防卫行为的自觉支配或者调节作用,推动防卫人实施防卫行为,并且积极地追求保护国家、公共利益和其他合法权利的正当防卫的目的。因此,防卫意图是正当防卫的认识因素和意志因素的统一。
    防卫意图作为正当防卫构成的主观条件,对于正当防卫成立具有十分重要的意义。某些行为,从形式上看似乎符合正当防卫的客观条件,但由于主观上不具备防卫意图,因此,其行为不能视为正当防卫。这种情况可以包括以下两种:
    (1)防卫挑拨。在刑法理论上,把故意地挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为,称为防卫挑拨。在防卫挑拨中,虽然存在着一定的不法侵害,挑拨人也实行了所谓正当防卫,形式上符合正当防卫的客观条件;但由于该不法侵害是在挑拨人的故意挑逗下诱发的,其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图,客观上实施了犯罪行为,因而依法构成犯罪。
    (2)互相斗殴。在刑法理论上,互相斗殴是指参与者在其主观上的不法侵害故意的支配下,客观上所实施的连续互相侵害的行为。在互相斗殴的情况下,由于行为人主观上没有防卫意图,其行为也不得视为正当防卫。
    (四)防卫时间
    正当防卫的时间是正当防卫的客观条件之一,它所要解决的是在什么时候可以进行正当防卫的问题。正当防卫是为制止不法侵害而采取的还击行为,必须面临着正在进行的不法侵害才能实行。所谓不法侵害之正在进行,是指侵害处于实行阶段,这个实行阶段可以表述为已经发生并且尚未结束。因此,防卫时间可以
    从以下两方面进行认定:
    1.开始时间。这里的关键是要正确地认定不法侵害行为的着手。我们认为在确定不法侵害的着手,从而判断正当防卫的开始时间的时候,不能苛求防卫人,而是应该根据当时的主观和客观的因素全面分析。例如,对于入室犯罪来说,只要已经开始入室,未及实施其他侵害行为,也应当视为已经开始不法侵害。在个别情况下,不法侵害虽然还没有进入实行阶段,但其实施却已逼近,侵害在即,形势十分紧迫,不实行正当防卫不足以保护国家、公共利益和其他合法权益。在这种情况下,可以实行正当防卫。
    2.结束时间。在不法侵害终止以后,正当防卫的前提条件已经不复存在,因此,一般不再发生防卫的问题。所以,必须正确地确定不法侵害的终止,以便确定正当防卫权利的消失时间。我们认为,我国刑法中正当防卫的目的是使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害,因此,不法侵害的终止应以不法侵害的危险是否排除为其客观标准。在以下三种情况下,应当认为不法侵害已经终止,不得再实行正当防卫:第一,不法行为已经结束;第二,不法侵害行为确已自动中止;第三,不法侵害人已经被制伏或者已经丧失侵害能力。在以上三种情况下,正当防卫人之所以必须停止防卫行为,是因为客观上已经不存在危险,或者不需通过正当防卫排除其危险。
    不法侵害已经结束,是指合法权益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中,或者说不法侵害行为当时已经不可能继续侵害或者威胁法益。在不法侵害是财产性违法犯罪的情况下,不法侵害行为虽然已经既遂,但被害人在现场还来得及挽回损失的,应当认为不法侵害尚未结束,可以实行防卫。例如,甲抢劫出租车司机乙,用匕首刺乙一刀,强行抢走财物后下车逃跑。乙发动汽车追赶,在甲往前跑了50米处将其撞成重伤并夺回财物的,乙成立正当防卫(而无须解释为超法规的自救行为)。
    不法侵害之正在进行是正当防卫的时间。正确认定不法侵害的着手和终止,对于判断正当防卫是否适时具有重大意义。所以,凡是违反防卫时间条件的所谓防卫行为,在刑法理论上称为防卫不适时。防卫不适时可以分为两种形式:(1)事前防卫,指在不法侵害尚未发生的时候所采取的所谓防卫行为。由于在这种情况下,不法侵害没有现实地发生,因此其行为不得视为正当防卫。(2)事后防卫,指不法侵害终止以后,对不法侵害人的所谓防卫。公民实施防卫行为,已使不法侵害人丧失了侵害能力,有效地制止了不法侵害,以后,又对不法侵害人实施侵害的,属于不法行为。这种不法侵害行为构成犯罪的,应当负刑事责任。
    (五)防卫限度
    正当防卫的必要限度是它和防卫过当相区别的一个法律界限。正当防卫必要限度应当从以下三个方面进行考察。
    1.不法侵害的强度。在确定必要限度时,首先需要考察不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度,是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法侵害实行正当防卫,如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的,可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然,如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需,那就是超过了正当防卫的必要限度。
    2.不法侵害的缓急。不法侵害的强度虽然是考察正当防卫是否超过必要限度的重要因素,但我们不能把侵害强度在考察必要限度中的作用绝对化,甚至认为这是唯一的因素。在某些情况下,不法侵害已经着手,形成了侵害的紧迫性,但侵害强度尚未发挥出来,因此,无法以侵害强度为标准,只能以侵害的紧迫性为标准,确定是否超过了正当防卫的必要限度。所谓不法侵害的缓急是指侵害的紧迫性,即不法侵害所形成的对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义,尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下,考察该大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需,更应以不法侵害的缓急等因素为标准。
    3.不法侵害的权益。不法侵害的权益,就是正当防卫保护的权益,它是决定必要限度的因素之一。根据不法侵害的权益在确定是否超过必要限度中的作用,为保护重大的权益而将不法侵害人杀死,可以认为是为制止不法侵害所必需因而没有超过正当防卫的必要限度。而为了保护轻微的权益,即使是非此不能保护,造成了不法侵害人的重大伤亡,就可以认为是超过了必要限度。
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