【知识要点】

　　（一）概述

　　1．刑法上的危害行为：基于人的意识和意志支配实施的客观上侵犯法益的身体活动。危害行为三特征：

　　（1）有体性（客观要素）：身体活动包括举动和静止，不包括犯意形成与流露。

　　注意：区别言论与发表言论（言论属于思想、观念的范畴，但发表言论属于行为的范畴）。

　　（2）有意性（主观要素）：刑法只调整有意识和有意志支配和控制的行为，而不包括反射动作、睡梦中的举动等等。

　　（3）有害性（实质要素）：刑法只禁止在客观上危害社会的行为，对社会无害的身体举止不会被规定在刑法中。其社会危害表现为法益侵犯性，包括对法益的实际侵犯和侵犯危险。

　　【注意】：行为是否具有法益侵犯性，是以客观事实作为标准来判断，而非以行为人主观认识的事实为标准进行判断。具体来说，应以行为时存在的所有客观事实为基础，并对客观事实进行一定程度的抽象（抽象的方法是舍弃阻止结果发生的事实），同时站在行为时的立场，原则上按照客观的因果法则进行判断。

　　【经典考题】(2009年试卷二第52题）甲欲枪杀仇人乙，但早有防备的乙当天穿着防弹背心，甲的子弹刚好打在防弹背心上，乙毫发无损。甲见状一边逃离现场，一边气呼呼地大声说："我就不信你天天穿防弹背心，看我改天不收拾你！"关于本案，下列哪些选项是正确的？

　　A．甲构成故意杀人中止

　　B．甲构成故意杀人未遂

　　C．甲的行为具有导致乙死亡的危险，应当成立犯罪

　　D．甲不构成犯罪

　　【破题要领】： 本题考点：中止、未遂的区分以及法益侵犯性的判断。

　　（1）甲向乙开枪的行为是否具有法益侵犯性，或者说有无导致乙死亡的可能性，要根据行为时的所有客观事实为标准判断，同时舍弃阻却结果发生的事实。换言之，本案中乙没有死亡的原因在于乙身穿防弹背心，我们判断法益侵犯性时舍弃这一事实；在行为当时，甲向乙开枪射击的行为完全有导致乙被击中进而死亡的可能性，存在导致死亡的可能性，所以甲的行为应当成立犯罪。C选项正确，相应地，D选项错误。

　　（2）甲已经实施了具有法益侵犯急迫可能性的行为，已经着手实行犯罪；但犯罪未得逞，即甲实施杀人行为希望（或者放任）的、杀人行为性质决定的逻辑结果——死亡并没有发生；犯罪未得逞的原因属于甲意志以外的原因——被害人身穿防弹背心，而且甲认为不可能杀死乙，所以甲属于犯罪未遂。A选项错误，B选项正确。

　　（3）做题技巧说明：本题四个选项明显分为两组，AB两项属于一组，CD属于一组，因为表达的意思正好相反，加上本题属于多选题，所以正确答案只能是在AB、CD两组中各选一个。D选项首先可以排除，因为如果选D选项，那就只有D选项能选，其他三个选项和D选项全部冲突。所以C选项一定要选。而根据本案被害人没有死亡的原因是被害人身穿防弹背心，所以直接排除中止，所以B选项正确。

　　（4）关联知识点说明：法益侵犯性有无的判断会影响不能犯与犯罪未遂之间的区分。按照这里对危害行为特征的理解，客观行为绝对不可能侵犯法益的不能犯情形不再被认定为犯罪。

　　本题正确答案为BC。

　　2．刑法上的行为包括实行行为、预备行为、教唆行为、帮助行为。其中实行行为是刑法的中心概念，因为实行行为是刑法分则规定的、具有法益侵犯急迫可能性的行为，是刑法主要禁止的行为。

　　（1）实行行为的判断标准：

　　第一，形式上符合客观构成要件，而且具有法益侵害的紧迫性（“着手”属于实行行为的起点）。实行行为通常是刑法分则规定的，但刑法分则规定的行为并不一定是实行行为，有可能属于预备行为。

　　[特别提示]：行为是否具有法益侵犯性，是以客观事实作为标准来判断，而非以行为人主观认识的事实为标准进行判断。具体来说，应以行为时存在的所有客观事实为基础，并对客观事实进行一定程度的抽象（抽象的方法是舍弃阻止结果发生的事实），同事站在行为时的立场，原则上按照客观的因果法则进行判断。

　　下列行为属于实行行为：增加或者提高了已经存在的法益危险；改变实现设定的危险发展过程以减少危险，但未能消除全部危险；制造只有通过损害某一法益的危险的因果进程。

　　下列行为不属于实行行为：减少或者避免法益的侵害的行为；对已经存在的法益危险没有防止结果发生义务的人，没有增加危险的相关行为。

　　第二，属于类型性的法益侵害行为，即从社会相当性上评价属于社会生活中被禁止的有法益侵犯可能性的行为。

　　例如，甲为了杀害乙，劝乙乘坐飞机出外旅行，希望乙死于空难，结果乙果真死于飞机事故。乘坐飞机尽管具有一定危险性，但这种危险属于社会生活允许的危险，劝他人乘坐飞机的行为并不属于刑法要禁止的行为。

　　（2）实行行为与其他刑法理论的关联：

　　第一，影响犯罪未遂、犯罪预备的区分：如果已经着手实行行为，绝对不可能成立犯罪预备。

　　第二，影响犯罪未遂与不可罚的不能犯地区分：如果没有法益侵犯性的行为存在，那就没有犯罪的存在。

　　第三，影响因果关系的判断；因果关系是讨论实行行为与实害结果之间的关系，如果没有实行行为，那么实害结果就只能是另一实行行为或者自然事件导致。

　　例如甲为了杀死乙，打算下午外出打猎时制造事故打死乙；早上检查猎枪时，枪支走火导致乙死亡。本案中甲在杀人故意支配下只实施了预备行为，所以死亡结果不能归于故意杀人行为；导致乙死亡的只能是过失的实行行为。本案甲的行为成立故意杀人罪（预备）与过失致人死亡罪的想象竞合犯，择一重罪（故意杀人罪）处罚。

　　第四，影响共犯人的分类：共同犯罪人根据分工不同，可以分为实行犯、教唆犯与帮助犯。

　　（3）直接正犯与间接正犯

　　行为人以自身的直接、积极的身体活动实行犯罪的，是直接正犯（直接实行犯）。

　　行为人通过支配他人进而支配犯罪事实的的，是间接正犯（间接实行犯）。

　　【经典考题】（2006年试卷二第13题）关于故意杀人罪，下列哪一选项是正确的？

　　A.甲意欲使乙在跑步时被车撞死，便劝乙清晨在马路上跑步，乙果真在马路上跑步时被车撞死，甲的行为构成故意杀人罪

　　B.甲意欲使乙遭雷击死亡，便劝乙雨天到树林散步，因为下雨时在树林中行走容易遭雷击。乙果真雨天在树林中散步时遭雷击身亡。甲的行为构成故意杀人罪

　　C.甲对乙有仇，意图致乙死一亡。甲仿照乙的模样捏小面人，写上乙的姓名，在小面人身上扎针并诅咒49天。到第50天，乙因车祸身亡。甲的行为不可能致人死亡，所以不构成故意杀人罪 到第50天，乙因车祸身亡。甲的行为不可能致人死亡，所以不构成故意杀人罪

　　D.甲以为杀害妻子乙后，乙可以升天，在此念头支配下将乙杀死。后经法医鉴定，甲具有辨认与控制能力。但由于甲的行为出于愚昧无知，所以不构成故意杀人罪

　　【破题要领】： 本题考点结合具体罪名理解危害行为的含义与要求。

　　（1）劝他人在公路上跑步、劝他人在雷雨天去树林散步的行为尽管在客观上有一定的危险性，但从社会相当性的角度判断，这种危险在日常生活中是人们能够接受的，属于正常的社会行为，刑法不能、事实上也没有因为这种行为导致了某种危害结果就将其认定为犯罪。所以AB选项错误。

　　（2）甲以迷信的方法诅咒他人，按照客观的因果法则，这种行为本身没有导致他人的死亡的危险性。尽管被害人死亡，但与甲的迷信行为毫无关系，而是死于车祸。甲的行为不构成故意杀人罪，这种情形理论上称为“迷信犯”。C选项正确。

　　（3）故意杀人罪的成立跟行为人杀人的目的或者动机没有关系，只要行为人客观上实施了可能导致他人死亡的被刑法禁止的行为，主观上对其行为有认识，并希望或者放任死亡结果的发生，就可以认定其行为成立故意杀人罪。甲出于让乙升天的动机杀害乙，并不影响故意杀人罪的成立。D选项错误。

　　本题正确答案为C。

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