不作为与作为的相当性取决于行为人应当组织危险但未排除或者控制既存的危险。

　　1.作为义务的发生根据

　　(1)基于对危险源的支配产生的监督义务。

　　第一，对危险物（危险动物、危险物品、危险设置、危险系统等）的管理义务。

　　案例1:动物园管理者在动物咬人时或者宠物詞养者在宠物侵害他人时具有阻止义务。

　　案例2:矿山负责人对矿山的安全负有管理义务。

　　案例3:广告牌设置人，在广告牌有倒塌危险时，负有防止其砸伤路人的义务。

　　案例4:机动车所有人负有阻止无驾驶资格的人或者醉酒的人驾驶其机动车的义务。

　　第二，对他人危险行为（他人不承担刑事责任）的监督义务。

　　案例1:父母、监护人有制止年幼子女、被监护人的法益侵犯行为的义务。

　　案例2:妻子没有阻止丈夫受贿的义务（夫妻、成年的兄弟姊妹之间不具有监督义务）。

　　第三，对自己的先前行为引起的法益侵害危险的防止义务。

　　案例1:意外提供有毒食物引起他人中毒，提供者有救助义务。

　　案例2:销售了危险商品，具有召回产品的义务。

　　案例3:黑夜中将汽车停在高速公路上，有义务防止后面的车辆追尾。

　　案例4:男女恋人分手后没有义务制止对方自杀。

　　【特别提示】：

　　1、正当化事由可以成为作为义务的根据（正当防卫行为只有在可能过当的情形才成

　　为作为义务的根据）。

　　2、一般过失行为与过失犯罪行为都可以成为作为义务发生的根据。

　　3、故意犯罪行为可以成为作为义务发生的根据，但刑法对更严重结果规定了结果加重犯或者法律拟制为更严重的犯罪，则不产生防止该结果的义务，不成立新的不作为犯罪。例如

　　案例1:甲以杀人故意将乙砍成重伤，随后，甲产生悔意，打算呼叫救护车。此时，旁观 的路人丙极力劝阻甲，唆使甲放弃救助念头，致使乙流血过多而死亡。本案中，甲故意杀人 行为引起救助义务，后来不救助的行为也属于杀人行为，相应的，丙属于教唆甲实施不作为 犯罪，成立故意杀人罪的教唆犯。

　　案例2:盗伐林木砸伤他人后，盗伐者具有救助义务；如果明知不救助他人可能死亡，仍 然故意不救助，最终导致他人死亡的，应当以盗伐林木罪与不作为故意杀人罪并罚。

　　案例3:故意伤害他人后，产生救助他人的作为义务，但不履行救助义务，对死亡结果具 有故意时，仅成立故意杀人罪。

　　案例4:故意伤害致死的，非法拘禁使用暴力致人死亡的情形，前者法律明确规定成立故 意伤害罪的结果加重犯，后者法律拟制为故意杀人罪一罪。

　　（D）、千万别把先前行为当作不作为犯罪行为的一部分，进而认为不作为犯罪是作 为和不作为的结合。

　　（2）、基于与法益的无助（脆弱）状态的特殊关系产生的保护义务。

　　第一，基于法规范产生的保护义务

　　案例1:母亲对婴儿有哺乳喂养的义务。

　　案例2:执勤的交警对交通事故中的被害人具有救助义务。

　　案例3:父母见幼女被人猥亵时具有制止他人猥亵行为的义务。

　　案例4:发现火灾的路人并不具有救助的义务。

　　案例5:成年人带儿童外出游泳，负有保护儿童生命的义务。

　　第二，基于制度或者体制产生的保护义务

　　案例1:国家机关工作人员对其职责范围内的无助（脆弱）法益负有相应的保护义务。

　　案例2:游泳教练对游泳学习者具有保护义务。

　　第三，基于自愿（合同或者自愿接受）而产生的保护义务

　　案例1:捡拾弃婴回家，对婴儿有抚养义务。但在公共场所发现弃婴的，没有照顾义务。

　　案例2:各签生死状的危险共同体（登山队），相互之间没有救助的义务。

　　案例3:妻子自杀时，丈夫具有救助义务。

　　（3）、基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务

　　第一，对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的阻止义务

　　案例1:自己封闭院落里突然闯入危重病人或者生活不能自理的儿童，他人难以发现和救 助的，院落支配者有救助义务。

　　案例2:演出场所的管理者在他人表演淫秽节目时，负有制止的义务。

　　案例3:出租车司机对男乘客强奸女乘客的行为，负有制止的义务。

　　案例4 :肇事者将被害人搬入出租车后借故逃离，出租车司机对被害人负有救助义务。

　　案例5:基于合同在自己家中抚养他人婴儿，即使合同无效或者过期，仍有抚养义务。

　　案例6:卖淫女在自己住处与嫖客发生性关系，嫖客心脏病发作的，卖淫女具有救助义务， 但如果在嫖客家中，则卖淫女没有救助义务。

　　第二，对发生在自己身体上的危险行为的阻止义务

　　案例：男子任由幼女对自己实施猥亵行为时，男子负有制止幼女行为的义务，否则成立

　　不作为的猥亵儿童罪。

　　2、作为可能性

　　作为可能性，是指负有作为义务的人具有履行义务的可能性，即“法律不强人所难”。 如果履行义务对自己的生命存在危险，则意味着没有作为的可能性；如果履行义务对自己没 有生命危险，负有义务的人应该尽其所能履行义务。

　　3、结果回避可能性：不履行作为义务造成或者可能造成危害结果

　　行为人不履行作为义务，造成或可能造成结果的，才可能成立不作为犯罪。只有当行为 人履行作为义务可以避免结果发生时，其不作为才可能成立犯罪。

　　在客观上没有结果回避的可能性，而行为人误以为具有回避可能性，但没有履行作为义 务的，因为其不作为不具有导致结果发生的危险性，而属于不可罚的不能犯。

　　【特别提示】

　　不作为的核心是行为人没有履行作为义务，行为人在应当履行作为义务而不履行作为义务的期间所实施的其他行为，不是该不作为的内容，也不影响不作为的成立。

　　4、不作为与作为的等价性：法益侵犯的等价性与法律条文中动词包含不作为方式

　　（1）、法益侵犯的等价性，要考虑具体的违法性与责任内容。

　　（2）、刑法分则条文使用的动词能否包括不作为方式的判断。

　　例如，非法吸收公众存款罪中的“吸收”，包庇罪中“作假证明包庇的”，不包括不作为 的方式；但脱逃罪包含不作为的行为方式。

　　（3）、行为符合不作为的一般客观条件，并不直接成立犯罪，只有当某种不作为符合具体 犯罪构成时才成立犯罪。不能以不作为的条件代替犯罪构成要件。

　　【特别提示】

　　（Ａ），不作为犯罪可能成立未遂犯。

　　（Ｂ），不作为犯罪可能成立故意犯，也可能成立过失犯，即过失犯罪既可能表现为作为 方式，也可能表现为不作为方式。

　　（Ｃ），“持有”是一种作为方式。同时故意持有多种犯罪对象的，数罪并罚。与此相类似, 同时故意走私多种对象的，数罪并罚。

　　【经典考题】（2010年试卷二第52题）关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的？

　　A．甲在车间工作时，不小心使一根铁钻刺入乙的心脏，甲没有立即将乙送往医院而是逃往外地。医院证明，即使将乙送往医院，乙也不可能得到救治。甲不送乙就医的行为构成不作为犯罪

　　B．甲盗伐树木时砸中他人，明知不立即救治将致人死亡，仍有意不救。甲不救助伤者的行为构成不作为犯罪

　　C．甲带邻居小孩出门，小孩失足跌入粪塘，甲嫌脏不愿施救，就大声呼救，待乙闻声赶来救出小孩时，小孩死亡。甲不及时救助的行为构成不作为犯罪

　　D．甲乱扔烟头导致所看仓库起火，能够扑救而不救，迅速逃离现场，导致火势蔓延财产损失巨大。甲不扑救的行为构成不作为犯罪

　　【破题要领】： 本题主要考核不作为犯罪的认定。

　　（1）甲的先前行为导致乙受伤并有死亡的危险，甲负有救助乙的义务，但甲不履行该义务，乙最终也死亡。由于甲即使履行救助义务，乙也会死亡，则甲不救助的行为与乙死亡之间不存在因果关系，死亡的原因是甲先前的过失行为，甲只成立过失致人死亡罪。所以，甲不送乙就医的行为不成立犯罪。A选项说法错误。

　　（2）刑法第345条规定了盗伐林木罪，但法条没有规定发生死亡结果的结果加重犯，也没规定成立新的重罪，如果还是只认定盗伐林木罪一罪，明显罪刑不相适应。甲盗伐林木的行为导致他人受伤，负有作为的救助义务，能救助却故意不救助，侵犯了新的法益，成立新的不作为犯罪，与先前盗伐林木的行为数罪并罚。B选项说法正确。

　　（3）不作为行为方式要求行为人履行的是特定的作为义务，只要能履行其作为义务而不履行，就可能成立不作为犯罪。至于行为人在这期间做了什么，都不重要，不属于不作为关注的内容。甲带邻居小孩外出玩耍，小孩掉入粪坑，有生命危险。甲先前行为导致其负有救助孩子的义务，但其没有尽到救助的义务，最终孩子死亡，甲不救助的行为理当成立不作为犯罪。本案中，尽管甲大声呼救，但这一行为不足以救助孩子，没有履行自己应尽的义务，不影响犯罪的成立。C选项说法正确。

　　（4）甲的过失行为即乱扔烟头导致仓库起火，甲负有救火义务，但能够扑救而不扑救，导致财产损失的重大结果，其行为由过失转化为故意，只成立不作为放火罪一罪。先前过失行为不成立犯罪，因为危害结果是故意不救助的不作为行为导致，而非由先前的过失行为引起。D选项说法正确。

　　本题正确答案为BCD。

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