（一）法令行为

　　【知识要点】

　　法令行为是指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或者承担义务所实施的行为。法令行为包括四类行为：

　　1．法律基于政策理由排除犯罪性的行为，例如发行彩票。

　　2．法律明示了合法性条件的行为，例如国外刑法规定为了保护母体生命安全而进行的堕胎行为。

　　3．职权(职务)行为，如司法工作人员对犯罪嫌疑人实行逮捕。

　　4．权利(义务)行为，如一般人扭送现行犯。

　　【特别提示】

　　对人民警察执行职务的行为，不适用正当防卫的规定，尤其不适用特殊正当防卫的规定。

　　（二）正当业务行为

　　【知识要点】

　　正当业务行为，是指虽然没有法律、法令、法规的直接规定，但在社会生活上被认为是正当的业务上的行为。业务是指基于社会生活中的地位反复实施的行为。

　　【特别提示】

　　只有正当业务中的正当行为才是排除犯罪的事由。例如新闻报道、职业体育活动、 律师的辩护活动、治疗行为（人体实验、性转换手术不属治疗行为）

　　（三）被害人的承诺

　　【知识要点】

　　1．承诺的种类与效力

　　从形式上说，被害人承诺有三种情形。但作为违法阻却事由的被害人承诺，仅限于下述第三种。

　　（1）被害人的承诺是构成要件要素的犯罪。如嫖宿幼女罪、引诱卖淫罪、引诱幼女卖淫罪。

　　（2）被害人承诺绝对无效的犯罪（不管有无承诺都构成犯罪）。如拐卖儿童罪、强奸罪中奸淫幼女的从重处罚情形、拐骗儿童罪等。

　　（3）无承诺即犯罪、有承诺便无罪的情形。如拐卖妇女罪、盗窃罪、非法侵入住宅罪等。

　　2．因被害人承诺而阻却违法的条件

　　（1）承诺者对被侵害的法益具有处分权限。

　　第一，任何人对国家法益、社会公共法益与他人法益都不能承诺。

　　第二，被害人只能承诺自己的法益（财产、名誉、自由、轻伤害、已满14周岁妇女的性权利可以承诺），但有的法益承诺无效（重伤害、生命的承诺无效）。即使针对可以承诺的本人法益，如果侵犯其他法益的，可能成立相应犯罪。例如，承诺对方毁坏自己财物，但可能危及公共安全的，成立相应的犯罪。

　　【特别提示】

　　刑事诉讼中，即使经过犯罪嫌疑人同意，帮助其毁灭无罪证据或者伪造不利于犯罪嫌疑人的证据，仍然妨害了刑事司法的客观公正性，成立帮助毁灭证据罪。

　　（2）承诺能力：承诺者对所承诺的事项的意义与范围具有理解能力。例如组织出卖人体 器官罪中不满18周的人对出卖人体器官没有承诺能力。

　　（3）基于被害人真实意思而承诺，但戏言性承诺、基于强制或者威压作出的承诺无效。

　　本质错误说（重大错误说)：如果被害人没有陷入错误认识（或者知道真相）就不会承诺时，该承诺无效。

　　法益关系错误说：只是对承诺的动机产生错误时，该承诺有效。因为受骗而对所放弃的 法益的种类、范围或者危险性发生了错误认识（法益关系的错误)，承诺无效。

　　案例1:妇女乙以为与甲发生性关系，甲便可以将其丈夫从监狱释放。但发生关系后甲并 没有释放其丈夫。

　　案例2:甲冒充妇女乙的丈夫实施奸淫行为，黑夜中的乙以为甲是其丈夫而同意发生性关系。

　　结论：在案例1中，按照本质错误说，乙的承诺无效，甲构成强奸罪；按照法益关系错误说，乙的承诺有效，甲不成立强奸罪。在案例2中，两种学说都认为乙的承诺无效，甲成立强奸罪。

　　【特别提示】刑法理论中的主流观点主张法益关系错误说。

　　（4）、承诺至迟必须存在于结果发生时。

　　第一，如果被害人在结果发生前变更承诺的，原来的承诺无效。

　　第二，结果发生之后的承诺无效，先前行为成立犯罪。

　　（5）、必须存在现实的承诺：只要求承诺存在于被害人内心，不要求行为人意识到该承诺的存在。

　　【特别提示】请注意区分推定的被害人承诺的情形，即现实中没有被害人的承诺，但是推定被害人得知 真相后会做出承诺，基于这种推定的承诺作出的行为不构成犯罪。推定的被害人承诺的成立条件：

　　1、被害人没有现实的承诺。

　　2、推定被害人得知真相后会承诺。这种推定以一般人的合理意愿为标准，而不以被 害人的之后的实际意愿为标准。

　　3、必须是为了被害人的一部分法益柄牲其另一部分法益，但所柄牲的法益不得大于 所保护的法益。

　　4、行为所指向的法益必须是被害人有处分权的法益。

　　（6）、经承诺的行为不得超出承诺的范围。

　　（7）、承诺者既承诺行为，而且承诺行为的结果。经承诺的行为本身不违反法律，否则可能构成其他犯罪。例如聚众淫乱行为，虽然不成立强奸罪，但如果以第三者知晓或者可能知 晓的方式实施的，成立聚众淫乱罪。

　　【经典考题】（2008年试卷二第5题）关于被害人承诺，下列哪一选项是正确的？

　　A．儿童赵某生活在贫困家庭，甲征得赵某父母的同意，将赵某卖至富贵人家。甲的行为得到了赵某父母的有效承诺，并有利于儿童的成长，故不构成拐卖儿童罪

　　B．在钱某家发生火灾之际，乙独自闯入钱某的住宅搬出贵重物品。由于乙的行为事后并未得到钱某的认可，故应当成立非法侵入住宅罪

　　C．孙某为戒掉网瘾，让其妻子丙将其反锁在没有电脑的房间一星期。孙某对放弃自己人身自由的承诺是无效的，丙的行为依然成立非法拘禁罪

　　D．李某同意丁砍掉自己的一个小手指，而丁却砍掉了李某的大拇指。丁的行为成立故意伤害罪

　　【破题要领】：本题主要考核被害人承诺的成立条件。

　　（1）拐卖儿童的情形，不仅儿童的承诺绝对无效，其父母也不能承诺，即任何人都没有承诺能力。甲征得儿童赵某的父母“承诺”将其卖与他人，其中甲与赵某的父母成立拐卖儿童罪的共犯（出卖亲生子女的，当然成立拐卖儿童罪）。A选项错误。

　　（2）乙为抢救钱某贵重财物而闯入钱某住宅之际，不存在钱某现实的承诺，但根据一般人在这种情形的合理意愿，会同意为了保护更大利益牺牲其较小利益，即推定承诺有效。至于事后钱某对此不予认可不影响推定承诺有效的判断，否则会导致事后被害人耍无赖的情形。B选项错误。

　　（3）孙某能够理解放弃人身自由的意义，对自己地人身自由也有权承诺，所以孙某放弃自己的人身自由的承诺是有效的，丙的行为不成立非法拘禁罪。C选项错误。

　　【注意】：如果孙某中途放弃承诺，要求恢复其人身自由，但丙以孙某承诺为由，不予理睬，继续予以拘禁的，丙则成立不作为方式的非法拘禁罪。

　　（4）一方面，李某只承诺丁砍掉自己的一个小手指，但丁却超出承诺范围，砍掉了李某的大拇指，该承诺无效。另一方面，根据有关司法解释，砍掉大拇指属于重伤，而重伤不能承诺，所以，即使李某承诺砍掉大拇指，该承诺同样无效。所以丁成立故意伤害（重伤）罪。D选项正确。

　　本题正确答案为D。

　　【经典考题】（2006年试卷二第16题）下列哪种说法是错误的？

　　A.甲取得患有绝症的病人乙的同意而将其杀死，甲仍然构成故意杀人罪

　　B.甲以出卖为目的收买生活贫困的妇女乙后，经乙同意将其卖给一个富裕人家为妻,甲仍然构成拐卖妇女罪

　　C.甲征得不满14周岁的幼女乙同意而与之发生性行为，甲仍然构成强奸罪

　　D.甲在收买被拐卖的妇女乙后，按照乙的意愿没有阻碍其返回原居住地，对甲仍然应当追究收买被拐卖妇女罪的刑事责任

　　【破题要领】： 本题主要考核被害人承诺和相关情形的区别。

　　（1）被害人对生命的承诺无效。与此相关联的是安乐死问题，但安乐死分为两种情形，在刑法理论上处理结论不同。

　　一是消极的安乐死，是指对濒临死亡的患者，经其承诺，不采取治疗措施(包括撤除人工的生命维持装置)任其死亡的安乐死；这种行为不成立故意杀人罪，因为被害人属于自然死亡，而非被人提前结束了生命，不符合杀人行为的要求。

　　二是积极的安乐死，是指缩短患者生命手段的安乐死，即为了免除患者的痛苦，经其承诺，而提前结束其生命的方法。世界各国讨论安乐死合法化，就是指的这种情形。在我国，由于安乐死不是违法阻却事由，而是非法提前结束病人生命的行为，应以故意杀人罪论处。本案中甲的行为属于该种情形，成立故意杀人罪。A选项正确。

　　注意：如果没有患者的承诺，而是家属承诺结束病人生命的，跟安乐死没有关系，直接认定为故意杀人罪。

　　（2）“甲以出卖为目的收买生活贫困的妇女乙”，这时候甲的行为已经成立拐卖妇女罪（既遂）。事后被害妇女承诺将自己卖与某富裕人家为妻，属于事后承诺（无效），不影响先前犯罪行为的认定。B选项正确。

　　【注意】：该命题隐含这样一个知识点，即成年妇女如果一开始向行为人承诺出卖自己的，该承诺有效，行为人不成立拐卖妇女罪。这是该选项设置“事后被害妇女承诺将自己卖与某富裕人家为妻”这一情节的理论背景，也是该选项的混淆点。

　　（3）幼女对于性权利或者性利益没有承诺能力，所以，幼女在形式上无论是否存在“承诺”，该承诺绝对无效，行为人的行为都成立强奸罪（嫖宿幼女的行为，也属于一种强奸行为，但特殊条文将其认定为嫖宿幼女罪，参见法条竞合）。C选项正确。

　　（4）根据刑法第241条第6款的规定：“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。”D选项说法与这一规定矛盾，D选项错误。

　　【注意】：该条规定“可以不追究刑事责任”，意味着也可以追究刑事责任（当然，法律规定倾向于不追究刑事责任）；而且可以不追究的仅仅是收买被拐卖的妇女、儿童行为的刑事责任。

　　本题正确答案为D。

分享到：

0