一、行为的违法性

　　1、概念

　　所谓行为的违法性，是指行为人实施的行为违反了法律的禁止性规定或强制性规定。行为人实施了违法行为是其承担侵权责任的前提要件。如果行为人的行为并不违法，即使产生了损害事实，也不承担赔偿责任。

　　2、这些不具有违法性的免责事由有：

　　（1）依法执行职务的行为

　　具有一定职责的工作人员，为了维护社会公共利益和公民的合法权益，在执行职务时不可避免地对他人的财产或人身造成伤害，不构成侵权行为。例如，医生对患者进行必要的肢体切除，工商人员依法对收缴的假冒商品进行销毁，公安人员在追捕逃犯过程中将逃犯击伤等。

　　（2）正当防卫行为

　　所谓正当防卫行为，是指根据法律规定，为了保护公共利益、自身或他人的合法利益，对于正在进行非法侵害的人给予适当的还击，以排除或减轻违法行为可能造成的损害。《民法通则》第128条规定，因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。

　　△构成正当防卫行为应具备几个条件：

　　A.防卫的目的是为了保护自己或他人的合法利益或社会公共利益。

　　B.防卫的条件是侵害行为正在实施。

　　C.防卫的手段只能针对加害人。

　　D.正当防卫不应超过必要的限度。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。

　　（3）紧急避险行为

　　A.概念

　　所谓紧急避险，是指在危险情况下，为了使社会公共利益、自身或他人合法权益免受更大的损害，在迫不得已的情况下采取的致他人或本人损害的行为。根据《民法通则》第129条的规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。

　　B.构成紧急避险行为应具备几个条件：

　　a、必须有正在发生的危险，威胁到本人、他人的利益或社会公共利益。

　　b、除了采取紧急避险的方式外，没有其他可以排除危险的方式。

　　c、紧急避险行为不应超过必要的限度。采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，避险人承担适当民事责任。

　　C.在紧急避险情况下，造成他人损害时，其责任承担按照下列规则处理：

　　a、险情是由人引起的，由引起险情发生的人承担民事责任；

　　b、险情是自然原因造成的，紧急避险人不承担民事责任。受害人可以要求受益人适当补偿。

　　c、紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，避险人承担适当民事责任。

　　（4）不可抗力

　　不可抗力，是指人力不可抗拒的力量。根据《民法通则》第153条的规定，不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，既包括自然现象，如地震、洪水、台风、火山爆发等，也包括某些社会现象，如战争、人为引起的火灾等。

　　（5）受害人同意

　　即受害人事先明确表示愿意自行承担某种损害结果，而且这种同意不违反法律和社会公共利益。如病人进行手术前的签字。受害人同意要作为免责事由，必须符合一定的条件：受害人同意的意思表示必须真实、合法；采取明示方式；不得违背社会公共利益与法律；在损害发生前作出。事后免除不是受害人同意。

　　（6）受害人的过错

　　即受害人对损害结果的发生存在过错。但受害人的过错并非在所有情况下都可以作为免责事由，应当结合与有过失的规定一起考虑。

　　（7）第三人的过错

　　指原被告之外的第三人对造成原告的损害具有过错。如饲养动物造成他人损害，由第三人的过错造成损害的，第三人承担民事责任。

　　二、损害事实的存在

　　民事责任具有制裁和补偿的双重性质，决定了民事责任的追究必须以损害事实的存在为前提。这种损害事实，不要求损害后果能否以货币加以衡量，只要对他人人身或财产利益造成损害即可。损害分三种，即财产损害、人身损害及精神损害。其中的财产损害又可以包括直接损害与间接损害。直接损害又称积极的财产损失，是指受害人现有实际财产的减少，如动产被毁损；间接损害，又称消极财产损失，是指受害人可得利益的减少，如孳息灭失。【题例】（2008年真题，多选63题）

　　三、因果关系

　　因果关系，是各种自然现象和社会现象之间的一种内在的必然联系。侵权行为中的因果关系是指违法行为与损害结果之间具有必然的因果联系。即特定的损害事实是行为人的行为必然引起的结果。只有当二者间存在因果关系时，行为人才应承担相应的民事责任。民事主体只能为自己实施行为的损害后果承担责任，没有因果关系的侵权责任是不成立。【题例】（05·卷三·单·20）

　　四、行为人主观上有过错

　　过错是侵权行为构成要件中的主观因素，反映行为人实施侵权行为的心理状态。与无过错责任和公平责任不同，对一般侵权行为而言，过错是行为人承担侵权责任的必备前提。

　　1、过错根据其类型分为故意与过失。

　　（1）故意，是指行为人预见到自己的行为可能产生的损害结果，仍希望其发生或放任其发生。

　　（2）过失，是指行为人对其行为结果应预见或能够预见而因疏忽未预见，或虽已预见，但因过于自信，以为其不会发生，以致造成损害后果。过失根据法律对行为人要求的注意程度不同又分为一般过失与重大过失。

　　A.一般过失，是指行为人欠缺善良管理人或者与处理自己事务同样的注意义务。

　　B.重大过失，是指行为人显然欠缺普通人的注意义务。

　　2、过错除了一个人的过错以外，还有共同过错、与有过失等情形。

　　（1）共同过错，指两个或两个以上的行为人基于共同的故意或过失致他人损害，故共同过错只是存在共同侵权行为中。由于我国的共同侵权行为理论发生了变化，因此共同过错不再是共同侵权的必要条件，因此共同侵权行为可以在没有共同过错的情形下发生。（参见《人身损害赔偿司法解释》第3条第1款的规定）

　　（2）与有过失，是指对于损害的发生，受害人存在过错。民法通则第131条对于与有过失的规定相对较为简单，《人身赔偿司法解释》第2条就与有过失作了详细规定，该条可以分解为以下内容：

　　A.受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第131条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。

　　B.侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。

　　C.适用民法通则第106条第三款（适用无过错归责原则的特殊侵权）规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。因此，在适用无过错归责原则的特殊侵权行为中，如果受害人只是一般过失，不减轻加害人的责任。因此对于《民法通则》第123条关于高危作业致人损害的民事责任与第126条关于动物致人损害的民事责任，应当结合该司法解释作新的理解。

　　△与有过失，既可以发生在单独侵权中，也可以发生在共同侵权中。而在共同过错中，有过错的仅是加害人一方，在与有过失中则是强调受害人有过错

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