序：关于2012年司法考试民法试题的总体分析

　　一、本年度司法考试民法试题共考了92分，与前几年相比，保持稳中有升状态（去年89分，前年91分）。从题型来看：单选24分，多选34分，不定项12分，案例分析22分。从知识点分布看：民法总论7分左右，物权法26分左右，合同法（含不当得利、无因管理）40分左右，知识产权法12分左右，婚姻继承法5分左右，侵权责任法2分左右。

　　二、试卷特点：

　　1、继续坚持社会主义法治理念与民法的结合考察，分值略有提高。

　　2、民法理论的考察进一步加大，一些考题突破了现有法条。

　　三、建议：

　　1、从真题中把握复习重点。

　　2、做到举一反三，沿着做题思路熟悉相关知识点。

　　3、适度掌握民法基本理论。

　　一、单项选择题（每题1分，共24分）

　　1．张某从银行贷得80万元用于购买房屋，并以该房屋设定了抵押。在借款期间房屋被洪水冲毁。张某尽管生活艰难，仍想方设法还清了银行贷款。对此，周围多有议论。根据社会主  义法治理念和民法有关规定，下列哪一观点可以成立？（　）

　　A．甲认为，房屋被洪水冲毁属于不可抗力，张某无须履行还款义务。坚持还贷是多此一举

　　B．乙认为，张某已不具备还贷能力，无须履行还款义务。坚持还贷是为难自己

　　C．丙认为，张某对房屋的毁损没有过错，且此情况不止一家，银行应将贷款作坏账处理。坚持还贷是一厢情愿

　　D．丁认为，张某与银行的贷款合同并未因房屋被冲毁而消灭。坚持还贷是严守合约、诚实信用

　　考点：社会主义法治理念 民法基本原则 合同履行原则 民事法律关系

　　解析：

　　1）社会主义法治理念的价值追求是公平正义，在民法领域与这一理念直接呼应的是民法的公平原则与诚实信用原则。合同法第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。” 第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”张某与银行签订借款合同以及抵押合同，应当依据诚信原则全面履行自己还款的义务

　　2）本题中需要注意的另一个知识点是民事法律关系。张某与银行之间存在两个法律关系，一个是借款法律关系，一个是抵押权法律关系。房屋被冲毁影响的是抵押权法律关系中，抵押权客体的变化，抵押权客体由房屋转移到该房屋的保险金等，如没有保险金等，则可能导致抵押权消灭。但是抵押权消灭不能导致借款法律关系的消灭。张某仍负有还款的合同义务。因此选项D正确。

　　3）选项A中，甲的观点的迷惑性在于不可抗力对于合同履行的影响。虽然房屋被冲毁属于不可抗力，但是张某的义务并非是交付房屋，而是偿还借款。合同法第117条的确规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”。根据前述债权债务法律关系与抵押法律关系的区分。房屋被冲毁，抵押权的客体不复存在或者发生转移，可能影响抵押权，但是并不影响债权的存在。

　　3）选项B中，乙的观点违背了合同履行规则和违约救济规则。合同法第111条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”而对于金钱债务，没有任何例外可以不履行义务。因此选项B错误。

　　4）选项C中，丙的观点没有任何法律依据。张某对房屋的毁损是否有过错，均不影响其对银行的还款义务。银行是否将贷款作为坏账处理，没有任何强制性法律规定。因此并无“应将贷款做坏账处理”的义务。

　　【答案】D

　　提示：2011年卷三第一题考的也是社会主义法治理念，侧重考的是公平原则。今后仍应注意社会主义法治理念与民法基本原则的关系。

　　2．关于法人，下列哪一表述是正确的？（　）

　　A．社团法人均属营利法人

　　B．基金会法人均属公益法人

　　C．社团法人均属公益法人

　　D．民办非企业单位法人均属营利法人

　　考点：法人的分类

　　解析：

　　1）基于法人成立的基础不同，可以把法人分为社团法人与财团法人。基于人的联合而成立的法人，称为社团法人；基于财产或者财产的联合而成立的法人，称为财团法人。基于法人成立的目的是否包含营利为标准，可以把法人分为营利法人与公益法人。此两种分类中，一般情况下，社团法人大多为营利法人，财团法人大多为公益法人，但是并非绝对。社团法人中也有公益法人。故选项A错误、C错误。基金会法人是财团法人的一种，其成立为公益目的，因此B正确。

　　2）我国民法通则将法人分为企业法人与非企业法人，后者又分为机关法人、事业单位法人、社会团体法人。此种分类的基本标准是法人的目的是否具有营利性。民办非企业单位法人不以营利为目的，因此不是营利法人。因此选项D错误。

　　【答案】B

　　提示：法人分类近年来考过多次，应该注意国内外的分类的交叉考察。

　　3．下列哪一情形构成重大误解，属于可变更、可撤销的民事行为？（　）

　　A．甲立下遗嘱，误将乙的字画分配给继承人

　　B．甲装修房屋，误以为乙的地砖为自家所有，并予以使用

　　C．甲入住乙宾馆，误以为乙宾馆提供的茶叶是无偿的，并予以使用

　　D．甲要购买电动车，误以为精神病人乙是完全民事行为能力人，并与之签订买卖合同

　　考点：民事行为的效力 重大误解

　　解析：

　　1）在我国民法上，就民事行为的效力而言，包括生效的民事行为即民事法律行为、可变更可撤销的民事行为、效力未定的民事行为、无效的民事行为等类型。可变更、可撤销的民事行为是指行为人的意思表示存在瑕疵，有关当事人可以主张撤销或者变更该民事行为。该种行为未被撤销之前，当属有效的民事行为。具体情形包括欺诈、胁迫导致的民事行为；重大误解或者显失公平的民事行为。对于何谓重大误解，民通意见第71条作了界定：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”因此考察某行为是否构成重大误解，首先需要确定是否为民事行为（是否具备意  思表示），进而分析是否为因重大误解而属于可变更、可撤销的民事行为。

　　2）选项A中，甲立下遗嘱，误将乙的字画分配给继承人。甲的这一行为属于民事行为，但是这一行为并非属于重大误解。甲的这一行为属于在遗嘱中处分他人财产，按照继承法规定，针对该字画的遗嘱部分，是无效的（继承法解释第38条：“遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产，遗嘱的这部分，应认定无效。”因此该项不符合题意。

　　3）选项B中，甲误以为乙的地砖为自家所有而予以使用。甲的行为根本就不是民事行为，因此也谈不到可变更、可撤销问题。故该选项错误。

　　4）选项C中，甲入住乙宾馆，误将本属有偿提供的茶叶认为无偿，进而使用。甲乙之间构成合同关系，属于民事行为。而甲后来的行为属于对行为的性质有错误认识，属于法律所认可的重大误解，故当选。

　　5）选项D中，甲乙之间的行为为买卖合同，属于民事行为，但是效力层面属于效力未定民事行为，并非重大误解的民事行为。该行为如果没有被乙的监护人追认，并不生效，不涉及撤销、变更问题。故不当选。

　　提示：关于民事行为的效力，属于必考考点，因此对效力的不同类型必须熟练掌握。

　　【答案】C

　　4．甲与同学打赌，故意将一台旧电脑遗留在某出租车上，看是否有人送还。与此同时，甲通过电台广播悬赏，称捡到电脑并归还者，付给奖金500元。该出租汽车司机乙很快将该电脑送回，主张奖金时遭拒。下 列哪一表述是正确的？（　）

　　A．甲的悬赏属于要约

　　B．甲的悬赏属于单方允诺

　　C．乙归还电脑的行为是承诺

　　D．乙送还电脑是义务，不能获得奖金

　　考点：悬赏广告的性质

　　解析：1） 本题涉及悬赏广告的性质究竟为要约还是单方允诺，如果其性质为要约，则相对人只有在知晓悬赏广告内容的基础上实施发布人所指的行为，才可获得奖金，如为单方允诺，则只要相对人实施了发布人所指的行为，即可获得奖金。《合同法解释二》第3条规定：“悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。”从该条规定来看，并不要求完成特定性为的人在实施特定行为前知道悬赏 内容，因此可以认为我国法上悬赏广告的性质为单方允诺。故选项A错误，B正确。

　　2）就乙的行为而言，因为甲的行为并非要约，因此乙的行为显然也不构成承诺，故C错误。另一方面，由于本题中甲是故意将电脑遗留于出租车上，该电脑是否构成遗失物存在争议。如果该物属于遗失物，那么虽然乙返还电脑是其义务，这并不妨碍其依照甲的允诺而获得奖金。物权法第112条第2款规定：权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。所以乙能获得奖金。如果该物不是遗失物，则乙是否具有送还电脑的义务都存在疑问。因此D也错误。

　　【答案】B

　　提示：适度关注民法理论

　　5．关于诉讼时效，下列哪一选项是正确的？（　）

　　A．甲借乙5万元，向乙出具借条，约定1周之内归还。乙债权的诉讼时效期间从借条出具日起计算

　　B．甲对乙享有10万元货款债权，丙是连带保证人，甲对丙主张权利，会导致10万元货款债权诉讼时效中断

　　C．甲向银行借款100万元，乙提供价值80万元房产作抵押，银行实现对乙的抵押权后，会导致剩余的20万元主债务诉讼时效中断

　　D．甲为乙欠银行的50万元债务提供一般保证。甲不知50万元主债务诉讼时效期间届满，放弃先诉抗辩权，承担保证责任后不得向乙追偿

　　考点：诉讼时效的计算、中断、效力

　　解析：1）如果义务人履行义务的期限明确，则诉讼时效的起算点应当是期限届满后的第一日。因为此时意味着权利人的债权受到侵害。民法通则第137条第一款前半段规定：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。故选项A中乙债权的诉讼时效应从一周届满而甲未能清偿时计算，并非甲出具借条时计算，因此选项A错误。

　　2）关于连带保证；当主债务人不履行义务时，债权人既可以向主债务人主张权利，也可以向保证人主张权利。这里涉及主债务诉讼时效与保证债务诉讼时效的关系。《担保法解释》第36条明确：连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。因此债权人如果向保证人主张权利，需要在保证债务诉讼时效期间内实施可以发生中断效果的行为。但是，对于债权人只对保证人主张权利进而发生保证债务诉讼时效中断效果后，该中断是否会带来主债务诉讼时效也中断的后果，存在争议。《民通意见》第173条第2款规定：“权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断。”但是当时并未意识到保证债务也有单独的诉讼时效问题。《诉讼时效解释》第17条第2款规定：对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。这一规定中的“诉讼时效”应该是指“同一诉讼时效”，而保证债务的诉讼时效与主债务的诉讼时效属于两个不同的诉讼时效，不应适用此规定。

　　3）《诉讼时效解释》第11条规定：“权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。”选项C中，银行实现对乙的抵押权，源于银行就100万元债权数额中的80万元主张了权利，根据前述规定，银行这一行为导致诉讼时效中断的效力及于剩余的20万债权，因此该选项正确。

　　4）《诉讼时效解释》第21条规定：“主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外。”选项D中甲的行为涉及本条规定，但是需要注意的是选项中指出的是甲“放弃先诉抗辩权”，而实际上甲放弃的是诉讼时效期间届满的抗辩权；此外，甲承担保证责任后，其是否行使追偿权与法院是否支持该请求并非同一个问题。故该选项错误。

　　【答案】C

　　提示：关注时效中止问题

　　6．甲、乙、丙、丁共有1套房屋，各占1/4，对共有房屋的管理没有进行约定。甲、乙、丙未经丁同意，以全体共有人的名义将该房屋出租给戊。关于甲、乙、丙上述行为对丁的效力的依据，下列哪一表述是正确的？（　）

　　A．有效，出租属于对共有物的管理，各共有人都有管理的权利

　　B．有效，对共有物的处分应当经占共有份额2/3以上的共有人的同意，出租行为较处分为轻，当然可以为之

　　C．无效，对共有物的出租属于处分，应当经全体共有人的同意

　　D．有效，出租是以利用的方法增加物的收益，可以视为改良行为，经占共有份额2/3以上的共有人的同意即可

　　考点：按份共有

　　解析：

　　1）按份共有中，共有物上的法律关系可以分为共有人的内部关系与共有人与第三人的外部关系，实际上这种区分也只是具有相对意义。共有内部关系主要包含对份额的处分、对共有物的处分、对共有物的管理和费用承担等几个方面。这几个方面也都涉及共有人与第三人的关系，如共有人转让自己的份额，则涉及到共有人与受让人之间的关系。

　　2）本题中的共有物的出租，本属共有的内部关系，但是也涉及到共有人与承租人之间的关系，即租赁合同效力问题。物权法并未直接规定共有物对外出租问题上，共有人之间的决策规则，但是规定了处分共有物的规则，即物权法97条：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”题中甲乙丙三人所占份额达到了共有物全部份额的四分之三，已经超过法定标准三分之二，即甲乙丙三人可以自行决定将共有物处分。而出租行为并未导致对共有物的事实处分与法律处分，因此如果出租行为满足处分共有物的条件，出租行为自然当为有效。故选项B正确。

　　3）选项A、D的结论正确，但是理由错误，出租并非属于对共有物的管理,也不属于对共有物的改良。选项C的错误在于：对出租行为的性质认识错误，出租不是对共有物的处分；且对处分共有物的规则表述也有误（并非是全体共有人同意）。故此三个选项均不当选。

　　【答案】B

　　7．甲对乙享有10万元的债权，甲将该债权向丙出质，借款5万元。下列哪一表述是错误的？（　）

　　A．将债权出质的事实通知乙不是债权质权生效的要件

　　B．如未将债权出质的事实通知乙，丙即不得向乙主张权利

　　C．如将债权出质的事实通知了乙，即使乙向甲履行了债务，乙不得对丙主张债已消灭

　　D．乙在得到债权出质的通知后，向甲还款3万元，因还有7万元的债权额作为担保，乙的部分履行行为对丙有效

　　考点：一般债权质权生效要件、效力

　　解析：

　　1）本题考查一般债权设定质权的生效要件以及效力。根据质权标的的不同，可以把质权分为动产质权和权利质权。权利质权的标的为出质人所有权以外的某项财产权。我国物权法第223条列举了可以用作出质的权利，即“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”上述权利中，虽然本质上因票据、债券、存款单产生的付款请求权也为债权，但是这些债权不同于一般债权。一般债权质权是指不以证券表示权利人权利的债权为标的的质权。我国物权法只对应收账款这种一般债权如何设定质权做了规定，即《物权法》228条规定“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。”据此，如果题中所指债权是应收账款，显然出质人是否将出质事实通知第三人，并不影响质权的设立。

　　2）如果题中所指债权是应收账款以外的一般债权，我国法上未有明文规定。但是国外相关立法一般要求一般债权设定质权需要按照债权让与规则设立。而我国债权让与制度中，是否将债权让与通知债务人，只是影响到该让与是否对债务人生效，并不影响该让与在债权人与受让人之间的效力，同理，一般债权设定质权问题上，对债务人是否通知影响的是该质权是否对债务人生效，而不影响该质权自身的生效。结合上述两个方面的分析，选项A表述正确，不当选，B也正确，不当选。

　　3）依照前述分析，如果将债权出质的事实通知了乙，则一般债权出质对乙发生法律效力，

　　一般债权质权人有直接收取作为质权标的的债权以受偿的权利，在该质权消灭之前，乙向甲的履行行为对丙不发生债权消灭的法律后果，故C正确，不当选；D错误，当选。

　　【答案】D

　　提示：注重民法理论和相关国外立法

　　8．甲、乙是邻居。乙出国2年，甲将乙的停车位占为己用。期间，甲将该停车位出租给丙，租期1年。期满后丙表示不再续租，但仍继续使用该停车位。下列哪一表述是错误的？（　）

　　A．甲将乙的停车位占为己用，甲属于恶意、无权占有人

　　B．丙的租期届满前，甲不能对丙主张占有返还请求权

　　C．乙可以请求甲返还原物。在甲为间接占有人时，可以对甲请求让与其对丙的占有返还请求权

　　D．无论丙是善意或恶意的占有人，乙都可以对其行使占有返还请求权

　　考点：占有分类 占有返还请求权 返还原物请求权

　　解析：

　　1）根据占有人是否具备占有的权源，可以把占有分为有权占有和无权占有；而无权占有中，又根据占有人是否知道或者应当知道自己属于无权占有，分为善意占有和恶意占有。如果占有人不知道或者不应知道自己没有占有权源的，为善意占有。否则为恶意占有。本题中，甲的占有属于无权占有、恶意占有，故选项A正确，不当选。

　　2）物权法第245条规定“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”据此规定，占有人行使占有返还请求权的前提是存在占有物被“侵占”的事实。而本题中甲将车位出租于丙，租赁期限内，丙的行为显然不属于“侵占”，因此  甲不具有占有返还请求权。当然，如果如题所述，租期届满后丙不续租但仍继续使用停车位，则属于“侵占”，甲则具有占有返还请求权。因此选项B的说法正确，不当选。

　　3）物权法第34条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”乙对甲享有返还原物请求权；租赁期限届满后，甲对丙的直接占有享有占有返还请求权，因此甲可以讲占有返还请求权让与给乙，以保护乙的利益。故选项C的说法正确，不当选。

　　4）乙对该车位享有的是基于本权而产生的返还原物请求权，与基于占有而产生的占有返还请求权，并非同种权利。物权法243条规定“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。”；以及前述的物权法第245条规定“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物-----”虽然都提及返还原物，但是两种权利是不同的。作为本权人的乙，对包括甲和丙在内的任何无权占有人，享有的都是返还原物请求权，而并非占有返还请求权。故选项D表述错误，当选。

　　【答案】D

　　9．甲将其1辆汽车出卖给乙，约定价款30万元。乙先付了20万元，余款在6个月内分期支付。在分期付款期间，甲先将汽车交付给乙，但明确约定付清全款后甲才将汽车的所有权移转给乙。嗣后，甲又将该汽车以20万元的价格卖给不知情的丙，并以指示交付的方式完成交付。下列哪一表述是正确的？（　）

　　A． 在乙分期付款期间，汽车已经交付给乙，乙即取得汽车的所有权

　　B．在乙分期付款期间，汽车虽然已经交付给乙，但甲保留了汽车的所有权，故乙不能取得汽车的所有权

　　C．丙对甲、乙之间的交易不知情，可以依据善意取得制度取得汽车所有权

　　D．丙不能依甲的指示交付取得汽车所有权

　　考点：物权变动

　　解析：

　　1）物权法第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。” 合同法134条规定“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”据此，甲乙之间关于汽车所有权转移的约定是有效的，在乙分期付款期间，汽车所有权保留在甲方，乙不能取得汽车所有权。因此选项A错误，不当选；B正确，当选。

　　2）物权法106条规定了善意取得制度，其中转让人无处分权是要件之一，本题中转让人甲仍然是汽车所有权人，其具备处分权。丙取得汽车所有权的依据并非源于善意取得制度。而是根据物权法第26条规定：“动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。”，即指示交付制度取得所有权。因此选项C D均错误，不当选。

　　【答案】B

　　10．甲公司未取得商铺预售许可证，便与李某签订了 《商铺认购书》，约定李某支付认购金即可取得商铺优先认购权，商铺正式认购时甲公司应优先通知李某选购。双方还约定了认购面积和房价，但对楼号、房型未作约定。李某依约支付了认购金。甲公司取得预售许可后，未通知李某前来认购，将商铺售罄。关于《商铺认购书》，下列哪一表述是正确的？（　）

　　A．无效，因甲公司未取得预售许可证即对外销售

　　B．不成立，因合同内容不完整

　　C．甲公司未履行通知义务，构成根本违约

　　D．甲公司须承担继续履行的违约责任

　　考点：合同效力

　　解析：

　　1）本题中甲公司与李某订立的《商铺认购书》具备合同成立和生效要件。合同是否成立方面，《合同法解释二》第1条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”根据题意可知，当事人名称和姓名确定，标的为优先认购权，且认购面积和房价均已确定，因此合同成立，B的表述错误，不当选。合同是否生效方面，虽然甲公司未取得商铺预售许可证，但是其并非直接销售商铺，而是仅仅就优先认购权作出约定。这并不违反任何强制性规定，故A错误，不当选。

　　2）如果合同已经成立并生效，则需关注的就是合同履行以及违约等问题。根据题意，由于甲公司在取得预售许可后，未通知李某前来认购，商铺售罄。合同法108条规定：当事人一方明 确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。甲公司的行为构成了这里的“以自己的行为表明不履行合同义务”，导致李某订立商铺认购书的合同目的不能实现，构成根本违约，故选项C正确，当选。

　　3）甲公司违约之后如何承担违约责任？选项D认为甲公司需承担继续履行的违约责任。而合同法第110条规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。本题中鉴于商铺已经售罄，导致甲公司事实上不能履行出售商铺给李某的义务。因此甲公司承担违约责任的方式不应是继续履行。故选项D错误。

　　【答 案】C

　　11．甲与乙教育培训机构就课外辅导达成，约定甲交费5万元，乙保证甲在接受乙的辅导后，高考分数能达到二本线。若未达到该目标，全额退费。结果甲高考成绩仅达去年二本线，与今年高考二本线尚差20分。关于乙的承诺，下列哪一表述是正确的？（　）

　　A．属于无效格式条款

　　B．因显失公平而可变更

　　C．因情势变更而可变更

　　D．虽违背教育规律但属有效

　　考点：合同效力

　　解析：

　　1）乙的承诺如果系在双方不断协商过程中做出，则不涉及格式条款问题。如果系其未与甲协商而预先拟定的条款，则属于格式条款，但是该格式条款没有一般情况下合同无效情形（即合同法52条、53条规定情形），也没有出现免除乙责任、加重甲责任，排除甲主要权利的情形，因此应为有效。因此选项A错误，不当选。

　　2）民通意见第72条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”。本题中，乙的承诺并非是在甲利用优势或者利用乙没有经验而而要求乙作出，也没有违反公平、等价有偿原则，因此不属于显失公平情形，不属于法律规定的可以撤销、可以变更 的合同类型。故选项B错误，不当选。

　　3）《合同法解释二》第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或 者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”根据题意，甲乙之间成立后并未出现该条款规定的情形，不适用情势变更原则，因此选项C错误，不当选。

　　4）乙的承诺虽然违背教育规律，但是系其根据自己的实力而自愿做出，不存在任何一种法定无效情形，因此选项D正确，当选。

　　【答案】D

　　12．甲公司对乙公司负有交付葡萄酒的合同义务。丙公司和乙公司约定，由丙公司代甲公司履行，甲公司对此全不知情。下列哪一表述是正确的？（　）

　　A．虽然甲公司不知情，丙公司的履行仍然有法律效力

　　B．因甲公司不知情，故丙公司代为履行后对甲公司不得追偿代为履行的必要费用

　　C．虽然甲公司不知情，但如丙公司履行有瑕疵的，甲公司需就此对乙公司承担违约责任

　　D．虽然甲公司不知情，但如丙公司履行有瑕疵从而承担违约责任的，丙公司可就该违约赔偿金向甲公司追偿

　　考点：债务承担； 第三人代为清偿

　　解析：

　　1）题中丙公司与乙公司的约定，从合同履行中权利义务的转让角度看，属于债务承担；从债权债务消灭角度看，属于第三人代为清偿。就债务承担而言，虽然合同法第84条规定“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”，从字面意思理解似乎只有债务人才有权移转债务，并未规定债权人对合同义务进行移转的权利。但是，合同义务是为了债权人的利益而设，因此在债务移转问题上，债权人拥有比债务人更优越的地位，举重明轻，债权人也可以移转合同义务，即第三人也可以与债权人达成债务承担。该不必经债务人同意。据此，第三人丙公司与债权人乙公司约定的应为有效，丙公司的履行具有法律效力，故选项A正确，当选。

　　2） 第三人代为承担合同义务后，其与债务人的关系，可能存在多种情形。在债务人不知情的情况下，可能成立无因管理（需要符合无因管理的条件）或不当得利，据此会产生第三人对债务人的求偿权。因此选项B中一律否认丙公司的求偿权，是错误的表述，不当选。

　　3）因债务承担合同已经生效，债务承担的事实已经产生，丙公司应对自己的履行瑕疵承担责任，因此选项C错误，不当选。

　　4）债务承担的事实发生后，承担人就取代原债务人，成为新债务人，承担人直接向债权人承担债务，如果承担人履行有瑕疵，应当承担违约责任，原债务人不再承担责任。因此选项D错误，不当选。

　　【答案】A

　　13．甲将其对乙享有的10万元货款债权转让给丙，丙再转让给丁，乙均不知情。乙将债务转让给戊，得到了甲的同意。丁要求乙履行债务，乙以其不知情为由抗辩。下列哪一表述是正确的？（　）

　　A．甲将债权转让给丙的行为无效

　　B．丙将债权转让给丁的行为无效

　　C．乙将债务转让给戊的行为无效

　　D．如乙清偿10万 元债务，则享有对戊的求偿权

　　考点：债权让与 债务承担

　　解析：

　　1）债权让与是指债权人与第三人达成，将债权转移给第三人，合同法第79条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”，本题中甲享有的是10万元货款债权，不属于不得转让的范围，该转让行为有效。因此选项A错误，不当选；同理，丙将获得的债权再次转让给丁，也应有效，故选项B也错误，不当选。在此应注意虽然乙对债权让与不知情，但是并不影响债权让与行为的效力。债权让与在债权人与第三人之间仍然是生效的。

　　2）乙将债务转让给戊的行为，按我国合同法规定，应征得债权人的同意，方能生效。本题中并未提及乙转让债务时，债权人究竟为甲或者丙或者丁。如果是甲，则已经征得甲之同意，债务承担生效。如果已经是丙或者丁，因乙并不知道债权已经被转让的事实，其仍去征求甲之意见，甲虽表示同意但是对于丙或者丁而言，不发生债务承担生效的法律后果，此时债务承担对于丙或者丁属于效力未定状态，并非无效。因此选项C错误。

　　3）根据前述，虽然债务承担合同对于债权人来讲，需要征得债权人同意才能对其生效；但是在债务人与第三人之间，却可以发生效力。本题中，乙戊之间，戊应按约定履行对债权人的义务。如果乙代为履行，则乙的行为属于第三人代为清偿，乙取得对戊的求偿权。因此选项D正确，当选。

　　【答案】D

　　提示：此题的争议之处在于债务承担合同的效力，如果认为债权人同意是债务承担合同生效的条件，则本题没有正确选项。

　　14．乙在甲提存机构办好提存手续并通知债权人丙后，将2台专业相机、2台天文望远镜交甲提存。后乙另行向丙履行了提存之债，要求取回提存物。但甲机构工作人员在检修自来水管道时因操作不当引起大水，致乙交存的物品严重毁损。下列哪一选项是错误的？（　）

　　A．甲机构构成违约行为

　　B．甲机构应承担赔偿责任

　　C．乙有权主张赔偿财产损失

　　D．丙有权主张赔偿财产损失

　　考点：提存制度中的当事人法律关系

　　解析：

　　1）作为债权债务终止原因之一的提存，涉及三方当事人，提存人（债务人）、提存受领人（债权人）、提存部门。提存人与提存受领人之间在我国合同法肯定构成债的关系，然而提存人或者提存受领人与提存部门之间的关系在合同法中并未规定。《提存公证规则》第2条规定：“提存公证是公证处依照法定条件和程序，对债务人或担保人为债权人的利益而交付的债之标的物或担保物（含担保物的替代物）进行寄托、保管，并在条件成就时交付债权人的活动。为履行清偿义务或担保义务而向公证处申请提存的人为提存人。提存之债的债权人为提存受领人”。此条明确提存人、提存受领人与提存部门之间成立寄托或者保管关系。《提存公证规则》第19条规定：“公证处有保管提存标的物的权利和义务。公证处应当采取适当的方法妥善保管提存标的，以防毁损、变质或灭失。”第27条规定第2款规定：“提存期间，提存物毁损灭失的风险责任由提存受领人负担；但因公证处过错造成毁损、灭失的，公证处负有赔偿责任。”根据前述条款，甲机构保管不善，构成违约行为，且因其过错导致提存标的物毁损灭失，甲机构应承担赔偿责任，因此选项A、B正确，均不当选。

　　2）甲应该向乙还是丙承担赔偿责任，取决于哪一方是有权取回提存物的人。本来提存受领人应为丙，但是因为乙另行向丙履行了提存之债，因此提存受领人应为乙，即乙有权主张赔偿损失。所以选项C正确，不当选。选项D错误，当选。

　　【答案】D

　　提示：本题知识点较为生僻。

　　15．甲公司在2011年6月1日欠乙公司货款500万元，届期无力清偿。2010年12月1日，甲公司向丙公司赠送一套价值50万元的机器设备。2011年3月1日，甲公司向丁基金会捐赠50万元现金。2011年12月1日，甲公司向戊希望学校捐赠价值100万元的电脑。甲公司的3项赠与行为均尚未履行。下列哪一选项是正确的？（　）

　　A．乙公司有权撤销甲公司对丙公司的赠与

　　B．乙公司有权撤销甲公司对丁基金会的捐赠

　　C．乙公司有权撤销甲公司对戊学校的捐赠

　　D．甲公司有权撤销对戊学校的捐赠

　　考点：撤销权

　　解析：

　　1）本题涉及两种撤销权，一为合同保全中债权人对于债务人的撤销权，以及赠与合同中，赠与人对受赠人的撤  销权。

　　2）合同法74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”因此债权人撤销债务人行为的前提是债务人的行为对债权人的债权造成损害。而甲公司对丙公司和丁基金会的赠与均发生在甲公司欠乙公司货款之前，因此这两次赠与行为并未危及到乙公司的债权，乙公司无权撤销甲公司的这两次赠与行为，故选项A、B错误，不当选。而甲公司向戊学校的赠与则发生在甲公司无力清偿乙公司货款之后，应该认为对乙公司债权造成损害，乙公司可以撤销甲公司的这一赠与行为。因此选项C正确。

　　3）合同法186条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”由于甲向戊学校的赠与属于本条第2款规定的情形，因此甲公司不得撤销对戊学校的赠与，故选项D错误，不当选。

　　【答案】C

　　16．甲公司与乙公司签订一份专利实施许可合同，约定乙公司在专利有效期限内独占实施甲公司的专利技术，并特别约定乙公司不得擅自改进该专利技术。后乙公司根据消费者的反馈意见，在未经甲公司许可的情形下对专利技术做了改进，并对改进技术采取了保密措施。下列哪一说法是正确的？（　）

　　A．甲公司有权自己实施该专利技术

　　B．甲公司无权要求分享改进技术

　　C．乙公司改进技术侵犯了甲公司的专利权

　　D．乙公司改进技术属于违约行为

　　考点：专利实施许可

　　解析：

　　1）专利实施许可的种类包括独占许可、排他许可、普通许可、分许可等，《技术合同纠纷解释》第25条第1款第1项规定：“专利实施许可包括以下方式：（一）独占实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围内，将该专利仅许可一个受让人实施，让与人依约定不得实施该专利；----”独占许可是指在一定地域内，被许可方在合同有效期内对被许可使用的专利有独占的权利，许可方自己不能在该地域内使用其专利技术，也不得把该技术再许可第三方使用。因此，甲公司与乙公司签订独占许可合同后，甲公司在合同期限内无权自己实施该专利技术，因此选项A的说法错误，不当选。

　　2） 《技术合同纠纷解释》第1条第2款规定：技术秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取保密措施的技术信息。乙公司改进专利技术并对改进技术采取了保密措施，这种情况下，改进技术属于技术秘密。甲公司只有在受让该技术秘密之后才有权使用该技术。故选项B的说法正确。

　　3）《合同法》329条规定：“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”；第343条规定：“技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围，但不得限制技术竞争和技术发展。”《技术合同纠纷解释》第10条规定：“下列情形，属于合同法第三百二十九条所称的‘非法垄断技术、妨碍技术进步’：（一）限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权；-----”。根据这些规定，本题中甲乙之间的许可合同中，关于乙公司不得擅自改进技术的约定条款属于无效条款。因此乙的改进行为并非违约行为。故选项D错误，不当选。《专利法》第11条规定：发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。前述侵犯专利权的行为中，并不包含被许可人对专利技术进行改进，因此乙的行为并未侵犯甲的专利权，故选项C的说法错误。

　　【答案】B

　　17．某出版社出版了一本学术论文集，专门收集国内学者公开发表的关于如何认定和处理侵犯知识产权行为的有关论文或论文摘要。该论文集收录的论文受我国著作权法保护，其内容选择和编排具有独创性。下列哪一说法是正确的？（　）

　　A．被选编入论文集的论文已经发表，故出版社不需征得论文著作权人的同意

　　B．该论文集属于学术著作，具有公益性，故出版社不需向论文著作权人支付报酬

　　C．他人复制该论文集只需征得出版社同意并支付报酬

　　D．如出版社未经论文著作权人同意而将有关论文收录，出版社对该论文集仍享有著作权

　　考点：汇编权 汇编作品著作权

　　解析：

　　1）《著作权法》第10条第1款第16项规定：“著作权包括下列人身权和财产权：（十六）汇编权， 即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利；”。因此汇编权属于著作权内容之一，该法第48条也明确规定未经著作权人同意汇编其作品的行为属于侵犯著作权的行为。因此，出版社应当在汇编他人作品时，经许可或者转让方式取得汇编权。因此选项A错误，不当选。

　　2）使用他人作品而无需支付报酬的情形属于对著作权限制类型中的“合理使用”，我国《著作权法》第22条规定了合理使用的范围。“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；（三）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品； （四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；（五）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；（六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；（七）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；（八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬;（十）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；（十一）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；（十二）将已经发表的作品改成盲文出版。前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。”该论文集的汇编不属于合理使用范围，因此应按照法律规定支付被汇编作品的著作权人报酬，故选项B错误，不当选。

　　3）复制权是一项独立的著作权内容，论文作者将汇编权许可或者转让给出版社，不意味着复制权同时许可或者转让，因此他人要复制论文集，不仅要征得出版社同意，还要征得论文作者同意。因此选项C错误，不当选。

　　4）《著作权法》第14条规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”著作权产生于作品完成之际，根据题意，出版社的汇编作品具有独创性，其完成之时就取得了著作权，其汇编过程可能侵犯他人权利也不影响其取得著作权。故选项D正确，当选。

　　【答案】D

　　18．下列哪一选项不属于侵犯专利权的行为？（　）

　　A．甲公司与专利权人签订独占实施许可合同后，许可其子公司乙公司实施该专利技术

　　B．获得强制许可实施权的甲公司许可他人实施该专利技术

　　C．甲公司销售不知道是侵犯他人专利的产品并能证明该产品来源合法

　　D．为提供行政审批所需要的信息，甲公司未经专利权人的同意而制造其专利药品

　　考点：侵犯专利权的行为

　　解析：1）《专利法》第12条规定：“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。”因此选项A中，甲公司作为被许可人无权允许其子公司实施该专利技术，甲公司的行为侵害了专利权人的专利权，故不当选。

　　2）《专利法》第58条规定：“取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。”因此选项B中甲公司在活动强制许可后，许可他人实施该专利技术属于侵害专利权的行为，故不当选。

　　3）《专利法》第70条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”本条是指赔偿规则的适用，并非是对是否侵权的确认。因此选项C中，即使甲公司虽然不知道销售的产品侵犯他人专利权且能说明来源，但是仍然构成侵权行为。故该项不当选。

　　4）《专利法》第69条第五项规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（五）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。”因此选项D中，甲公司的行为不视为侵害专利权的行为，符合题意当选。

　　【答案】D

　　19．如外国企业在我国申请注册商标，下列哪一说法是正确的？（　）

　　A．应当委托在我国依法成立的律师 <http://class.chinalawedu.com/huangye/zls/>事务所代理

　　B．所属国必须已加入《保护工业产权巴黎公约》

　　C．所属国必须已加入世界贸易组织

　　D．如所属国商标注册主管机关曾驳回了其商标注册申请，该申请在我国仍有可能获准注册

　　考点：外国企业在我国申请注册商标的规则

　　解析：1）《商标法》第18条规定：外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的，应当委托国家认可的具有商标代理资格的组织代理。因此选项A将代理组织限于律师事务所，是错误的说法，不当选。

　　2）商标法》第17条规定：外国人或者外国企业在中国申请商标注册的，应当按其所属国和中华人民共和国签订的或者共同参加的国际条约办理，或者按对等原则办理。因此选项B、C的说法过于严格，是错误的说法，不当选。

　　3）外国企业在其所属国的申请被驳回，不构成我国对商标申请进行审查而予以驳回的理由，因此选项D的说法正确。当选。

　　【答案】D

　　20．甲将某物出售于乙，乙转售于丙，甲应乙的要求，将该物直接交付于丙。下列哪一说法是错误的？（　）

　　A．如仅甲、乙间买卖合同无效，则甲有权向乙主张不当得利返还请求权

　　B．如仅乙、丙间买卖合同无效，则乙有权向丙主张不当得利返还请求权

　　C．如甲、乙间以及乙、丙间买卖合同均无效，甲无权向丙主张不当得利返还请求权

　　D．如甲、乙间以及乙、丙间买卖合同均无效，甲有权向乙、乙有权向丙主张不当得利返还请求权

　　考点：不当得利返还请求权

　　解析：

　　1）根据利益取得是否基于给付行为，不当得利可以分为基于给付的不当得利和基于给付行为以外的不当得利。本题选项A中，如仅甲乙之间的买卖合同无效，则乙的接受给付失去依据，乙丙之间合同有效，丙已经受领某物取得对该物的所有权，因此甲只能向乙主张不当得利返还请求权。故该项正确，不当选。

　　2）选项B中，如仅乙丙之间买卖合同无效，乙可以向丙主张不当得利返还请求权，也可以主张返还原物请求权，因此该选项正确，不当选。

　　3）如甲乙之间合同、乙丙之间合同均无效，则丙的受领失去法律依据，甲可以向丙主张不当得利返还请求权，因此选项C说法错误，当选。此外，如果甲依据甲乙之间合同无效而选择向乙主张不当得利返还请求权当然亦可，同理，乙也可因乙丙之间合同无效向丙主张不当得利返还请求权。故选项D正确，不当选。

　　【答案】C

　　21．甲聘请乙负责照看小孩，丙聘请丁做家务。甲和丙为邻居，乙和丁为好友。一日，甲突生急病昏迷不醒，乙联系不上甲的亲属，急将甲送往医院，并将甲的小孩委托给丁临时照看。丁疏于照看，致甲的小孩在玩耍中受伤。下列哪一说法是正确的？（　）

　　A．乙将甲送往医院的行为属于无因管理

　　B．丁照看小孩的行为属于无因管理，不构成侵权行为

　　C．丙应当承担甲小孩的医疗费

　　D．乙和丁对甲小孩的医疗费承担连带责任

　　考点：无因管理 个人劳务导致的侵权责任

　　解析：

　　1）民法通则第93条规定：没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。因此无因管理之债的构成要件：（1）对他人的事物进行管理；（2）有为他人利益的意思；（3）无法定或约定的义务。因此本题中，乙虽然受聘于甲，但是其义务是负责照看小孩，并无照顾甲的义务，其将甲送往医院的行为构成无因管理。选项A正确。当选。而丁之所以照看小孩，是源于乙与丁之间的委托合同，并非无法定或者约定义务，因此丁的行为不是无因管理。故选项B错误，不当选。

　　2）甲小孩在玩耍中受伤，应由有过错的丁承担赔偿责任，乙并无过错不应承担赔偿责任，因此D错误，不当选。至于丙应否为自己的雇员丁承担责任，应考虑：虽然《侵权责任法》第35条前半段规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”但是丁照顾小孩超出了丙丁之间约定的劳务范围，丙不应该对其行为承担赔偿责任，因此C的说法错误。

　　【答案】A

　　22．甲在乙寺院出家修行，立下遗嘱，将下列财产分配给女儿丙：乙寺院出资购买并登记在甲名下的房产；甲以僧人身份注册的微博账号；甲撰写《金刚经解说》的发表权；甲的个人存款。甲死后，在遗产分割上乙寺院与丙之间发生争议。下列哪一说法是正确的？（　）

　　A．房产虽然登记在甲名下，但甲并非事实上所有权人，其房产应归寺院所有

　　B．甲以僧人身份注册的微博账号，目的是为推广佛法理念，其微博账号应归寺院所有

　　C．甲撰写的《金刚经解说》属于职务作品，为保护寺院的利益，其发表权应归寺院所有

　　D．甲既已出家，四大皆空，个人存款应属寺院财产，为维护宗教事业发展，其个人存款应归寺院所有

　　考点：遗嘱效力

　　解析：1） 遗嘱只能处分立遗嘱人有权处分的财产。甲名下的房产，系由寺院出资购买，如果寺院提起异议登记或者确权诉讼，登记机关应做更正登记，法院也应作出判决确认房产归寺院所有。因此选项A正确，当选。甲个人存款属于甲个人有权处分的财产，与甲是否出家无关，故选项D错误，不当选。

　　2）微博账号是否具有财产属性，尚有争议，但是其应归注册人所有当无异议。因此选项B错误，不当选。

　　3）公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品；职务作品的著作权归属有两种情况。第一种情况即一般情况：著作权归作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。第二种情况是符合法定条件下，作者享有署名权，也有权接受来自单位的奖励，但是其他著作权由单位享有，符合这种条件的是：（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。本题中甲撰写的《金刚经解说》不属于第二种情况，因此著作权属于甲。故选项C错误。不当选。

　　【答案】A

　　23．甲与乙结婚多年后，乙患重大疾病需要医治，甲保管夫妻共同财产但拒绝向乙提供治疗费，致乙疾病得不到及时治疗而恶化。下列哪一说法是错误的？（　）

　　A．乙在婚姻关系存续期间，有权起诉请求分割夫妻共同财产

　　B．乙有权提出离婚诉讼并请求甲损害赔偿

　　C．乙在离婚诉讼中有权请求多分夫妻共同财产

　　D．乙有权请求公安机关依照《治安管理处罚法》对甲予以行政处罚

　　考点：婚内财产分割；离婚损害赔偿；离婚财产分割

　　解析：

　　1）《婚姻法解释三》第4条规定：婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外：（一）一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的；（二）一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。根据本条第2项，乙有权在婚姻关系存续期间，请求分割夫妻共同财产。因此选项A说法正确，不当选。

　　2）?《婚姻法》46条规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。本题中甲的行为构成遗弃家庭成员，因此乙有权提出离婚损害赔偿。选项B正确，不当选。

　　3）关于离婚诉讼财产分割的原则，《婚姻法》第39条规定：夫妻的共同财产由双方处理；不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。第47条规定：离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。本题中，不存在乙多分财产的法定事由，故选项C错误，当选。

　　4）《治安管理处罚法》第45条规定：有下列行为之一的，处五日以下拘留或者警告： （一）虐待家庭成员，被虐待人要求处理的； （二）遗弃没有独立生活能力的被扶养人的。本题中，甲的行为属于本条第二项规范范围，乙有权要求公安机关依据该条对甲进行行政处罚。故选项D正确，不当选。

　　【答案】C

　　24．甲与保姆乙约定：甲生前由乙照料，死后遗产全部归乙。乙一直细心照料甲。后甲女儿丙回国，与乙一起照料甲，半年后甲去世。丙认为自己是第一顺序继承人，且尽了义务，主张甲、乙约定无效。下列哪一表述是正确的？（　）

　　A．遗赠抚养有效

　　B．部分无效，丙可以继承甲的一半遗产

　　C．无效，应按法定继承处理

　　D．有效，应按遗嘱继承处理

　　考点：遗赠抚养

　　解析：1）继承法第31条规定：公民可以与扶养人签订遗赠扶养。按照，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。公民可以与集体所有制组织签订遗赠扶养。按照，集体所有制组织承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。本题中甲乙之间的遗赠抚养，甲处分的是自己的财产，该并不存在无效情形。丙虽然是其法定继承人，但是因有该的存在，也无法继承甲的遗产。因此选项A正确，B、C错误

　　2)题中并未提到遗嘱，且如果甲有遗嘱，按担保法解释的规定，遗嘱与遗赠抚养抵触的部分，按执行。（被继承人生前与他人订有遗赠扶养，同时又立有遗嘱的，继承开始后，如果遗赠扶养与遗嘱没有抵触，遗产分别按和遗嘱处理；如果有抗触，按处理，与抵触的遗嘱全部或部分无效。）故选项D错误，不当选。

　　【答案】A

　　二 多项选择题（每题2分，共34分）

　　51．根据公平正义理念的内涵，关于《物权法》第42条就“征收集体土地和单位、个人房屋及其他不动产”所作的规定，下列哪些说法可以成立？（　）

　　A．有公共利益的需要，方可进行征收，实现国家、集体和个人利益的统一

　　B．征收须依照法定权限和程序进行，保证程序公正

　　C．对失地农民须全面补偿，对失房市民可予拆迁补偿，合理考虑不同诉求

　　D．明确保障住宅被征收人的居住条件，保护正当利益和民生

　　考点 社会主义法治理念 物权征收

　　解析：

　　1）征收属于国家不必经过与权利人协商即可单方取得物权而导致物权变动的一种特殊方式，因此征收必须有正当目的以及法定程序。《物权法》42条第1款规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”据此规定，选项A、B正确，当选。

　　2）物权法42条第2款、第3款规定：“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”、“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”根据这些规定，无论是针对失地农民还是失房市民，都应该按照法律规定的标准进行全面补偿，而不是“可”予以拆迁补偿。因此选项C错误，不当选。而根据物权法第42条第3款后半段关于征收住宅的规定，可知选项D正确，当选

　　【答案】ABD

　　52．下列哪些情形属于无效合同？（　）

　　A．甲医院以国产假肢冒充进口假肢，高价卖给乙

　　B．甲乙双方为了在办理房屋过户登记时避税，将实际成交价为100万元的房屋买卖合同价格写为60万元

　　C．有妇之夫甲委托未婚女乙代孕，约定事成后甲补偿乙50万元

　　D．甲父患癌症急需用钱，乙趁机以低价收购甲收藏的1幅名画，甲无奈与乙签订了买卖合同

　　考点：合同效力的类型

　　解析：

　　1）合同效力类型可以分为有效合同、无效合同、可撤销可变更合同、效力未定合同等。本题中主要涉及到可撤销合同与无效合同之对比。合同法54条第2款规定：“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。” 选项A中，甲的行为属于欺诈行为，甲乙之间的合同属于可撤销合同，并非无效合同。因此选项A不符题意，不当选。选项D中，甲的行为属于乘人之危。民通意见第70条规定：“一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。”甲乙之间的合同也属于可撤销合同，并非无效合同，因此选项D也不符题意，不当选。

　　2）合同法52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。选项B中，甲乙故意将房屋价款写成60万是为了减少应缴税款，因此可以纳入前述第二类情形，应属无效合同，该选项符合题意，当选。选项C中甲乙之约定可纳入前述第四类情形，也属无效合同，该选项符合题意，当选。

　　【答案】BC

　　53．下列哪些情形属于代理？（　）

　　A．甲请乙从国外代购1套名牌饮具，乙自己要买2套，故乙共买3套一并结账

　　B．甲请乙代购茶叶，乙将甲写好茶叶名称的纸条交给销售员，告知其是为自己朋友买茶叶

　　C．甲律师接受法院指定担任被告人乙的辩护人

　　D．甲介绍歌星乙参加某演唱会，并与主办方签订了三方

　　考点：代理制度

　　解析：

　　1）代理制度的要点在于：1）涉及三方当事人；2）代理事项须为法律行为，至少应为合法行为；3）须依代理权；4）代理人须有独立的意思表示；5）被代理人承担责任。

　　2）根据代理人对外从事行为的名义，代理可以分为直接代理与间接代理。代理人以被代理人的名义对外从事法律行为，为直接代理；代理人以自己的名义对外从事法律行为，为间接代理。选项A中，乙以自己名义购买的三套饮具中，有一套系受甲的委托而代理甲购买，因此乙的行为属于间接代理，故选项A当选。选项B中，乙告知销售员是为自己朋友购买茶叶，属于直接代理，故选项B当选。

　　3）根据代理发生的依据，可以分为法定代理、指定代理和委托代理。选项C中，甲律师接受法院指定担任被告人乙的辩护人，系指定代理，故选项C当选。

　　4）选项D中，甲乙与主办方签订三方，不符合前述代理制度要素，并非代理。因此该项不当选。

　　【答案】ABC

　　54．甲委托乙采购一批电脑，乙受丙诱骗高价采购了一批劣质手机。丙一直以销售劣质手机为业，甲对此知情。关于手机买卖合同，下列哪些表述是正确的？（　）

　　A．甲有权追认

　　B．甲有权撤销

　　C．乙有权以甲的名义撤销

　　D．丙有权撤销

　　考点：合同效力；委托合同

　　解析：

　　1）委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本题中甲乙之间构成委托合同，因受托事项为法律行为（采购电脑），因此甲乙也构成代理关系，乙为代理人，甲为本人（委托人）。由于乙的代理行为超出了甲的授权范围，即本应购买电脑却采购了手机，因此作为委托人的甲，根据合同法48条规定，享有是否追认的权利（行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。）因此选项A正确，当选。

　　2）乙丙之间的手机买卖合同，因丙存在欺诈行为，乙有权以自己的名义撤销该合同，又因乙为甲的代理人，乙以甲的名义撤销该合同亦无不可，故选项C正确，当选。而依据合同法54条第2款规定，丙无权撤销该合同，因此选项D错误，不当选。另一方面，合同法第403条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”本题中，受托人乙因为丙的欺诈而签订手机买卖合同，无法向委托人甲履行采购电脑义务，乙应当向甲披露丙，甲可以行使乙对丙的权利。因此甲可以行使撤销权。选项B正确，当选。

　　【答案】ABC

　　55．甲公司向乙银行借款100万元，丙、丁以各自房产分别向乙银行设定抵押，戊、己分别向乙银行出具承担全部责任的担保函，承担保证责任。下列哪些表述是正确的？（　）

　　A．乙银行可以就丙或者丁的房产行使抵押权

　　B．丙承担担保责任后，可向甲公司追偿，也可要求丁清偿其应承担的份额

　　C．乙银行可以要求戊或者己承担全部保证责任

　　D．戊承担保证责任后，可向甲公司追偿，也可要求己清偿其应承担的份额

　　考点：一债多抵规则；共同保证规则

　　解析：

　　1）《担保法解释》75条第2款规定：同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。据此规定，乙银行可以就抵押人丙或者丁的房产行使抵押权，选项A表述正确，当选。

　　2）《担保法解释》第75条第3款规定：抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。据此规定，选项B表述正确，当选。

　　3）《担保法解释》第19条第1款规定：两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。第20条第1款规定：连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。据此，选项C正确，当选。

　　4）《担保法解释》第20条第2款规定：连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。据此，戊应该就债务人不能清偿的部分要求己承担按比例责任。故选项D表述错误，不当选。

　　【答案】ABC

　　56．甲将1套房屋出卖给乙，已经移转占有，没有办理房屋所有权移转登记。现甲死亡，该房屋由其子丙继承。丙在继承房屋后又将该房屋出卖给丁，并办理了房屋所有权移转登记。下列哪些表述是正确的？（　）

　　A．乙虽然没有取得房屋所有权，但是基于甲的意思取得占有，乙为有权占有

　　B．乙可以对甲的继承人丙主张有权占有

　　C．在丁取得房屋所有权后，乙可以以占有有正当权利来源对丁主张有权占有

　　D．在丁取得房屋所有权后，丁可以基于其所有权请求乙返还房屋

　　考点：占有制度

　　解析：

　　1）乙的占有系基于甲乙之间的买卖合同，为有权占有，故选项A的表述正确，当选。

　　2）乙丙之间，丙基于法律规定而取得房屋所有权，但是乙也因房屋买卖合同和甲的意思，属于有权占有，乙可以对丙主张这种有权占有。故选项B的表述正确，当选。

　　3）如前所述，在丁取得房屋所有权后，乙仍然可以依据自己的占有权源对抗丁；但是丁毕竟是所有权人，其可以向乙主张返还原物请求权。故选项C、D正确。

　　【答案】ABCD

　　57．甲以自有房屋向乙银行抵押借款，办理了抵押登记。丙因甲欠钱不还，强行进入该房屋居住。借款到期后，甲无力偿还债务。该房屋由于丙的非法居住，难以拍卖，甲怠于行使对丙的返还请求权。乙银行可以行使下列哪些权利？（　）

　　A．请求甲行使对丙的返还请求权，防止抵押财产价值的减少

　　B．请求甲将对丙的返还请求权转让给自己

　　C．可以代位行使对丙的返还请求权

　　D．可以依据抵押权直接对丙行使返还请求权

　　考点：抵押权效力以及实现

　　1）《物权法》第193条规定：“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。----”本题中针对抵押人甲的消极不作为行为，乙银行有权要求其停止消极行为，行使对丙的返还请求权。故选项A 正确，当选。

　　2）抵押权实现方式有变卖、拍卖和折价。本题中由于丙的非法居住导致房屋难以拍卖，因此如果采取折价方式，乙银行将取得房屋所有权，依指示交付的有关规定，乙可以请求甲将对丙的返还请求权转让给自己，故选项B正确，当选。同理，乙获得对丙的返还请求权是源于该权利的转让，并非是代位甲行使。所以选项C错误，不当选。

　　3）抵押权的效力并不包括转移抵押物的占有，因此乙银行丙不能直接依据抵押权而对丙行使返还请求权。因此D错误，不当选。

　　【答案】AB

　　58．丙找甲借自行车，甲的自行车与乙的很相像，均放于楼下车棚。丙错认乙车为甲车，遂把乙车骑走。甲告知丙骑错车，丙未理睬。某日，丙骑车购物，将车放在商店楼下，因墙体倒塌将车砸坏。下列哪些表述是正确的？（　）

　　A．丙错认乙车为甲车而占有，属于无权占有人

　　B．甲告知丙骑错车前，丙修车的必要费用，乙应当偿还

　　C．无论丙是否知道骑错车，乙均有权对其行使占有返还请求权

　　D．对于乙车的毁损，丙应当承担赔偿责任

　　考点：占有制度 物权保护

　　解析：1）丙占有乙车，未经乙的同意，也无其他合法依据，属于无权占有，选项A表述正确，当选。

　　2）甲告知丙骑错车前，丙的占有虽然是无权占有，但是还属于善意占有。对于善意占有，如果权利人请求返还，应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。（物权法第243条）故选项B表述正确，当选。

　　3）乙向丙主张返还车辆，有两个请求权基础。一个是基于所有权人的地位，主张返还原物请求权。一个是基于占有人的身份，主张占有返还请求权。对于后者，无论丙是善意占有还是恶意占有，均属无权占有，而对于无权占有，原占有人都有权主张占有返还。因此选项C正确。当选。

　　4）丙在甲告知后，已经属于恶意占有。《物权法》242条规定：占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。此外，物权法第37条规定：侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。丙的行为，既侵害了乙的物权，也侵害了乙对车的占有，无论是根据物权保护制度还是占有保护制度，丙均应承担赔偿责任。故选项D正确，当选。

　　【答案】ABCD

　　59．甲公司对乙公司享有5万元债权，乙公司对丙公司享有10万元债权。如甲公司对丙公司提起代位权诉讼，则针对甲公司，丙公司的下列哪些主张具有法律依据？（　）

　　A．有权主张乙公司对甲公司的抗辩

　　B．有权主张丙公司对乙公司的抗辩

　　C．有权主张代位权行使中对甲公司的抗辩

　　D．有权要求法院追加乙公司为共同被告

　　考点：代位权制度

　　解析：1）《合同法解释一》第18条前半段规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张” 。丙公司作为次债务人，其对债务人乙公司的抗辩，有法律依据，选项B正确，当选。该条后半段规定：“债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。”选项A中丙的主张即是对债权人的债权提出抗辩，有法律依据，当选。

　　2）《合同法解释一》第11条规定了债权人提起代位权诉讼的具体条件，作为被告的次债务人，可以就债权人是否可以行使代位权提出抗辩。选项C中丙的主张有法律依据。

　　3）《合同法解释一》第16条规定：债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。可见，债务人在代位权诉讼中的地位为第三人，而非共同被告，所以选项D中丙的主张没有法律依据，不当选。

　　【答案】ABC

　　60．甲公司与乙公司签订商品房包销合同，约定甲公司将其开发的10套房屋交由乙公司包销。甲公司将其中1套房屋卖给丙，丙向甲公司支付了首付款20万元。后因国家出台房地产调控政策，丙不具备购房资格，甲公司与丙之间的房屋买卖合同不能继续履行。下列哪些表述是正确的？（　）

　　A．甲公司将房屋出卖给丙的行为属于无权处分

　　B．乙公司有权请求甲公司承担违约责任

　　C．丙有权请求解除合同

　　D．甲公司只需将20万元本金返还给丙

　　考点：双重买卖合同

　　解析：

　　1）甲公司虽然与乙公司签订包销合同，但是包销合同中约定的房屋在尚未完成变更登记之前，甲仍具有所有权，其将房屋卖给丙的行为仍属有权处分，因此选项A错误，不当选。

　　2）甲公司将包销合同中约定的房屋再次销售给第三人，违反了包销合同约定，乙公司当然可以请求甲公司承担违约责任。因此选项B正确，当选。

　　3）《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；-----”。本题中，因国家出台房地产政策导致丙不具备购房资格，丙的合同目的不能实现。因此丙有权解除合同，选项C正确，当选。

　　4）《合同法》第117条规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。根据该规定，甲公司还有部分承担违约责任的可能，因此选项D的表述过于绝对，不当选。

　　【答案】BC

　　61．甲公司与乙公司签订建设工程施工合同，将工程发包给乙公司施工，约定乙公司垫资1000万元，未约定垫资利息。甲公司、乙公司经备案的中标合同中工程造价为1亿元，但双方私下约定的工程造价为8000万元，均未约定工程价款的支付时间。7月1日，乙公司将经竣工验收合格的建设工程实际交付给甲公司，甲公司一直拖欠工程款。关于乙公司，下列哪些表述是正确的？（　）

　　A．1000万元垫资应按工程欠款处理

　　B．有权要求甲公司支付1000万元垫资自7月1日起的利息

　　C．有权要求甲公司支付1亿元

　　D．有权要求甲公司支付1亿元自7月1日起的利息

　　考点：建设工程承包合同纠纷

　　解析：

　　1）《建设工程承包合同纠纷解释》第6条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”本题中甲公司与乙公司没有约定垫资返还，因此该垫资应按照工程欠款处理。故选项A正确，当选。

　　2）《建设工程承包合同纠纷解释》第17条规定：第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第18条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 因此，结合前述第6条规定，如果对垫资没有利息约定，法院不应支持利息主张。但是当垫资转为工程欠款后，可以主张工程欠款利息。又因为甲乙公司未约定付款时间，因此按司法解释应从建设工程实际交付之日，即从7月1日开始计算利息。因此选项B正确，当选。

　　3）《建设工程承包合同纠纷解释》第21条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。据此规定，工程价款数额应为备案的中标合同中约定的一亿元。因此选项C正确，当选。且该一亿元的利息应自工程交付之日起计算，选项D也正确，当选。

　　【答案】ABCD

　　62．王某创作歌曲《唱来唱去》，张某经王某许可后演唱该歌曲并由花园公司合法制作成录音制品后发行。下列哪些未经权利人许可的行为属于侵权行为？（　）

　　A．甲航空公司购买该正版录音制品后在飞机上播放供乘客欣赏

　　B．乙公司购买该正版录音制品后进行出租

　　C．丙学生购买正版的录音制品后用于个人欣赏

　　D．丁学生购买正版录音制品试听后将其上传到网络上传播

　　考点：侵害著作权、邻接权的行为

　　解析：1）选项A中的甲航空公司的行为侵害了王某的表演权。著作权法第10条第1款第9项规定：“表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；”据此规定，表演权包括两种形式，一是公开表演作品的权利；二是用各种手段公开播送作品的表演的权利。后者一般称作机械表演权。甲航空公司的行为侵犯了王某的这种表演权，因此选项A中甲航空公司的行为属于侵权行为。该选项当选。注意：甲航空公司的行为并未侵犯表演者和录音录像制作者的邻接权。

　　2）著作权法第38条规定：“表演者对其表演享有下列权利：（一）表明表演者身份；（二）保护表演形象不受歪曲；（三）许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；（四）许可他人录音录像，并获得报酬；（五）许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；（六）许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。被许可人以前款第（三）项至第（六）项规定的方式使用作品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。”由此可知，表演者的邻接权并不包括出租权，因此乙公司并未侵犯张某的表演者权。但是，《著作权法》第42条规定：录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利；权利的保护期为五十年，截止于该制品首次制作完成后第五十年的12月31日。第47条第八项规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出租其作品或者录音录像制品的，本法另有规定的除外；”。通过上述规定可知，出租权并不随着录音录像作品的所有权转移而转移，而是归属于录音录像制作者。选项B中的乙公司侵犯了录音录像制作者的出租权，因此当选。

　　3）《著作权法》第22条第1款第1项规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；”，第2款规定：“前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。”选项C中的丙的行为未侵犯王某、张某、花园公司的著作权或者邻接权。不当选。

　　4）著作权法第48条第4项规定：“未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外；”，结合前述著作权法第42条规定，可知未经许可通过信息网络向公众传播录音录像制品的行为属于侵权行为，故选项D中的丁侵犯了录音录像制作者的邻接权，当选。

　　【答案】ABD

　　63．居住在A国的我国公民甲创作一部英文小说，乙经许可将该小说翻译成中文小说，丙经许可将该翻译的中文小说改编成电影文学剧本，并向丁杂志社投稿。下列哪些说法是错误的？（　）

　　A．甲的小说必须在我国或A国发表才能受我国著作权法保护

　　B．乙翻译的小说和丙改编的电影文学剧本均属于演绎作品

　　C．丙只需征得乙的同意并向其支付报酬

　　D．丁杂志社如要使用丙的作品还应当分别征得甲、乙的同意，但只需向丙支付报酬

　　考点：著作权保护

　　解析：1）《著作权法》第2条第1款规定：中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。依照此规定，虽然甲居住在A国，但是由于具有我国国籍，因此其作品完成之际，无论是否发表均享有著作权，因此选项A错误，当选。

　　2）对作品的演绎方式包括改编、翻译、注释、整理等具体方式，因此乙通过翻译方式创作的小说为演绎作品，丙通过改编方式创作的剧本也属于演绎作品。故选项B正确，不当选。

　　3）丙如果将乙翻译的小说改编成剧本，除需要取得乙的同意之外，还需取得原小说创作者甲的同意，故选项C表述错误，当选。

　　4）《著作权法》第35条规定：出版改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理、汇编作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。据此规定，丁杂志社如要使用丙的剧本作品，不仅需要征得甲乙的同意，还要向甲乙支付报酬。故选项D表述错误，当选。

　　【答案】ACD

　　64．工程师王某在甲公司的职责是研发电脑鼠标。下列哪些说法是错误的？（　）

　　A．王某利用业余时间研发的新鼠标的专利申请权属于甲公司

　　B．如王某没有利用甲公司物质技术条件研发出新鼠标，其专利申请权属于王某

　　C．王某主要利用了单位物质技术条件研发出新型手机，其专利申请权属于王某

　　D．如王某辞职后到乙公司研发出新鼠标，其专利申请权均属于乙公司

　　考点：职务发明创造

　　解析：1）《专利法》第6条规定：“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。”据此，职务发明创造存在两种情形，一为执行本单位任务所完成的发明创造；一为利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。二者具备其一即为职务发明创造。关于职务发明创造的界定，《专利法实施细则》第12条规定：“专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：（一）在本职工作中作出的发明创造；（二）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；（三）退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。专利法第六条所称本单位，包括临时工作单位；”，根据这些规定，王某利用业务时间研发的新鼠标仍属在本职工作中做出的发明创造，其专利申请权属于甲公司。故选项A表述正确，不当选。选项D中，没有提及王某辞职后到乙公司何时完成发明创造。如果是辞职一年内完成的发明创造，专利申请权属于甲公司。因此该项表述不准确，当选。

　　2）关于利用本单位的物质技术条件，前述《专利法实施细则》第12条规定：“专利法第六条所称本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。”王某研发新鼠标，虽然没有利用本单位物质技术条件，但是仍属于执行本单位任务所完成的发明创造，专利申请权属于单位，因此选项B错误。而选项C中，王某研发新手机的确不属于本职工作，但是恰恰利用了本单位物质技术条件，因此专利申请权属于甲公司，故该选项表述错误，当选。

　　【答案】BCD

　　65．甲公司将其生产的白酒独创性地取名为“逍遥乐”，并在该酒的包装、装潢和广告中突出宣传酒名，致“逍遥乐”被消费者熟知，声誉良好。乙公司知道甲公司没有注册“逍遥乐”后，将其作为自己所产白酒的商标使用并抢先注册。该商标注册申请经商标局初步审定并公告。下列哪些说法是错误的？（　）

　　A．甲公司有权在异议期内向商标局提出异议，反对核准乙公司的注册申请

　　B．如“逍遥乐”被核准注册，甲公司有权主张先用权

　　C．如“逍遥乐”被核准注册，甲公司有权向商标局请求撤销该商标

　　D．甲公司有权向法院起诉请求乙公司停止使用并赔偿损失

　　考点：商标注册；注册商标争议

　　解析

　　1）《商标法》第30条规定：对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。据此规定，甲公司有权在异议期内提出异议，反对核准乙公司的注册申请。故选项A正确，不当选。

　　2）如果题中所涉商标被核准注册，甲公司在法定期限内有权请求撤销该商标，而并非直接主张先用权，故选项B错误，当选。此外，接受请求的机构为商标评审委员会，而不是商标局，故选项C错误，当选。

　　3）对注册商标存在争议，按我国《商标法》规定，必须首先请求商标评审委员会予以撤销，对于维持或者撤销的裁定，当事人可以向人民法院起诉。而不得直接向法院起诉。故选项D错误，当选。

　　【答案】BCD

　　66．甲育有二子乙和丙。甲生前立下遗嘱，其个人所有的房屋死后由乙继承。乙与丁结婚，并有一女戊。乙因病先于甲死亡后，丁接替乙赡养甲。丙未婚。甲死亡后遗有房屋和现金。下列哪些表述是正确的？（　）

　　A．戊可代位继承

　　B．戊、丁无权继承现金

　　C．丙、丁为第一顺序继承人

　　D．丙无权继承房屋

　　考点：遗嘱继承 代位继承

　　解析：

　　1）《继承法》第11条前半段规定：被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。本题中，乙为甲的儿子且先于甲死亡，戊为乙的女儿，系其晚辈直系血亲，故戊可代位继承乙应继承的份额。选项A的表述正确，当选。

　　2）《继承法》第11条后半段规定：代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。戊作为乙的女儿，她只能继承乙有权继承的遗产份额。如果乙在世，其有权继承甲遗有的房屋和现金中的应继份额。戊为代位继承人，也就可以代位继承这些份额。此外，丁作为丧偶儿媳，在尽了赡养义务的情形下，有权作为第一顺序继承人，继承其在房屋和现金中的份额。综上，选项B的表述错误，不当选。

　　3）丙为甲的儿子，为第一顺序继承人；如前所述，丁作为丧偶儿媳尽了赡养义务，也为第一顺序继承人。因此选项C的表述正确，当选。

　　4）选项D涉及到甲所立遗嘱的效力问题，因遗嘱继承人乙先于甲死亡，所以该遗嘱不能发生效力。进而该房屋属于法定继承遗产范围，丙作为第一顺序继承人，有权继承其上的份额。所以D表述错误，不当选。

　　【答案】AC

　　67．小偷甲在某商场窃得乙的钱包后逃跑，乙发现后急追。甲逃跑中撞上欲借用商场厕所的丙，因商场地板湿滑，丙摔成重伤。下列哪些说法是错误的？（　）

　　A．小偷甲应当赔偿丙的损失

　　B．商场须对丙的损失承担补充赔偿责任

　　C．乙应适当补偿丙的损失

　　D．甲和商场对丙的损失承担连带责任

　　考点：人身损害赔偿 安全保障义务

　　解析：

　　1）小偷甲的撞击行为造成了丙的重伤，在此过程中，商场地板湿滑也起到了一定作用，可以认定为商场的管理人未尽到安全保障义务。根据侵权责任法第37条第2款的规定“???因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”，甲应当承担侵权责任，商场承担补充责任。因此选项A、B正确，不当选。D错误，当选。

　　2）乙发现钱包被窃，追赶小偷，并非造成丙重伤的原因，也没有任何过错，不应承担赔偿责任。也无法律依据要求其补偿受害人的损失，因此选项C错误，当选。

　　【答案】CD

　　三、不定项选择题（每题2分，共12分）

　　（一）

　　甲公司将1台挖掘机出租给乙公司，为担保乙公司依约支付租金，丙公司担任保证人，丁公司以机器设备设置抵押。乙公司欠付10万元租金时，经甲公司、丙公司和丁公司口头同意，将6万元租金债务转让给戊公司。之后，乙公司为现金周转将挖掘机分别以45万元和50万元的价格先后出卖给丙公司和丁公司，丙公司和丁公司均已付款，但乙公司没有依约交付挖掘机。

　　因乙公司一直未向甲公司支付租金，甲公司便将挖掘机以48万元的价格出卖给王某，约定由乙公司直接将挖掘机交付给王某，王某首期付款20万元，尾款28万元待收到挖掘机后支付。此事，甲公司通知了乙公司。

　　王某未及取得挖掘机便死亡。王某临终立遗嘱，其遗产由其子大王和小王继承， 遗嘱还指定小王为遗嘱执行人。因大王一直在外地工作，同意王某遗产由小王保管，没有进行遗产分割。在此期间，小王将挖掘机出卖给方某，没有征得大王的同意。

　　请回答第86—91题。

　　86.关于乙公司与丙公司、丁公司签订挖掘机买卖合同的效力，下列表述错误的是：（　）。

　　A．乙公司可以主张其与丙公司的买卖合同无效

　　B．丙公司可以主张其与乙公司的买卖合同无效

　　C．乙公司可以主张其与丁公司的买卖合同无效

　　D．丁公司可以主张其与乙公司的买卖合同无效

　　考点：合同效力

　　解析：乙公司将挖掘机分别卖给丙公司和丁公司，由于乙公司并非挖掘机所有权人，也未取得甲公司授权出售挖掘机，因此两个买卖合同均属于效力待定合同。合同法51条规定：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。《合同法解释二》第15条规定：“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。” 而合同法52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”。乙丙公司、乙丁公司之间的两份买卖合同均无52条规定情形，因此并非无效合同。本题四个选项的表述均有错误，当选。

　　【答案】ABCD

　　87．在乙公司将6万元租金债务转让给戊公司之前，关于丙公司和丁公司的担保责任，甲公司下列做法正确的是：（　）。

　　A．可以要求丙公司承担保证责任

　　B．可以要求丁公司承担抵押担保责任

　　C．须先要求丙公司承担保证责任，后要求丁公司承担抵押担保责任

　　D．须先要求丁公司承担抵押担保责任，后要求丙公司承担保证责任

　　考点：物保、人保并存情形下责任承担规则

　　解析：

　　《担保法解释》第38条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”；《物权法》176条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

　　本题中，丙为保证人，丁为抵押人，甲丙丁之间并无约定如何实现甲的债权，且丁属于债务人之外的第三人充当抵押人情形，因此按前述规定，甲可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。因此考察四个选项，AB正确，当选。CD错误，不当选。

　　【答案】AB

　　88．在乙公司将6万元租金债务转让给戊公司之后，关于丙公司和丁公司的担保责任，下列表述正确的是：（　）。

　　A．丙公司仅需对乙公司剩余租金债务承担担保责任

　　B．丁公司仅需对乙公司剩余租金债务承担担保责任

　　C．丙公司仍应承担全部担保责任

　　D．丁公司仍应承担全部担保责任

　　考点：债务转移后担保责任承担规则

　　解析：《担保法解释》第29条规定：保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。第72条第2款规定：主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。物权法第175规定：第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。根据上述规定，债务人转让债务的，保证人或者抵押人继续承担全部担保责任的前提是保证人或者抵押人书面同意，否则，保证人或者抵押人对转让的债务不再承担担保责任，而只是就未转让的部分承担担保责任。而本题中丙丁仅仅是口头同意，尚未达到法律规定的“书面同意”标准，所以丙公司和丁公司仅需对乙公司剩余租金债务承担担保责任。故选项AB正确，当选；CD错误，不当选。

　　【答案】AB

　　89．甲公司与王某签订买卖合同之后，王某死亡之前，关于挖掘机所有权人，下列选项正确的是：（　）。

　　A．甲公司

　　B．丙公司

　　C．丁公司

　　D．王某

　　考点：指示交付

　　解析：《物权法》第26条规定：动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。本题中，乙公司作为承租人依法占有挖掘机，甲作为所有权人将挖掘机出卖于王某，约定挖掘机由乙公司直接交付给王某，即属于本条规定的指示交付情形。因此自甲公司通知乙公司时，视为交付完成，王某取得挖掘机所有权。因此选项中，D正确，其余错误。

　　【答案】D

　　90．王某死后，关于甲公司与王某的买卖合同，下列表述错误的是：（　）。

　　A．甲公司有权解除该买卖合同

　　B．大王和小王有权解除该买卖合同

　　C．大王和小王对该买卖合同原王某承担的债务负连带责任

　　D．大王和小王对该买卖合同原王某承担的债务按其继承份额负按份责任

　　考点：合同解除与合同终止 法定继承

　　解析：

　　1）合同当事人一方死亡对合同效力的影响应根据不同情况而予以区分。如果属于该死亡的当事人必须亲自履行而没有履行的合同，则该合同终止。其余情形，可由该死亡一方当事人的继承人在继承遗产范围内履行债务，继承合同上的权利。而就合同解除来说，合同解除有解除和单方解除之分，前者指合同当事人双方协商解除合同，后者则是指当事人一方依据法定或者约定解除条款单方解除合同。题中没有提及甲公司与王某买卖合同中解除条款问题。而合同法94条规定了单方可以解除合同的法定情形，即：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。因此，当事人一方死亡并非属于合同解除的事由。综上，选项A中，甲公司有权解除该该买卖合同的说法错误，当选。

　　2）大王和小王并非买卖合同当事人，他们并无解除合同的权利，因此选项B错误，当选。

　　3）继承法33条规定：继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。因此大王小王如果要继承王某包括挖掘机在内的遗产，就应偿还债务。此外，就大王与小王对全部遗产的权利而言，自继承开始到遗产分割之前，属于共同共有状态。按《物权法》102条规定（因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务-----）因此大王小王应对王某的买卖合同的债务承担连带责任，而非按份责任。故选项C正确，不当选。选项D错误，当选。

　　【答案】ABD

　　91．关于小王将挖掘机卖给方某的行为，下列表述正确的是：（　）。

　　A．小王尚未取得对挖掘机的占有，不得将其出卖给方某

　　B．小王出卖挖掘机应当取得大王的同意

　　C．大王对小王出卖挖掘机的行为可以追认

　　D．小王是王某遗嘱的执行人，出卖挖掘机不需要大王的同意

　　考点：合同效力

　　解析：

　　1）是否占有挖掘机，不是小王有无权利出卖挖掘机的条件。故选项A表述错误。

　　2）《物权法》97条规定处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。 因此小王将挖掘机卖给方某，即使小王是王某遗嘱的执行人，其也应征得另一共有人大王之同意，选项B表述正确，当选；选项D错误，不当选。

　　3）小王未经大王同意而出卖挖掘机，依照合同法51条规定，大王可以追认。选项C表述正确。挖掘机作为王某的遗产，在未被分配之前属于继承人共有，应由全体共有人共同决定如何处分。

　　【答案】BC

　　四、案例分析（本题22分）

　　案情：

　　信用卡在现代社会的运用越来越广泛。设甲为信用卡的持卡人，乙为发出信用卡的银行，丙为接受银行信用卡消费的百货公司。甲可以凭信用卡到丙处持卡消费，但应于下个月的15日前将其消费的款项支付给乙；丙应当接受甲的持卡消费，并于每月的20日请求乙支付甲消费的款项，丙不得请求甲支付其消费的款项。

　　2012年3月，甲消费了5万元，无力向乙还款。甲与乙达成，约定3个月内还款，甲将其1间铺面房抵押给乙，并作了抵押登记。应乙的要求，甲为抵押的铺面房向丁保险公司投了火灾险，并将其对保险公司的保险赔偿请求权转让给了己。

　　2012年4月，甲与张某签订借款意向书，约定甲以铺面房再作抵押向张某借款5万元，用于向乙还款。后因甲未办理抵押登记，张某拒绝提供借款。

　　2012年7月，因甲与邻居戊有矛盾，戊放火烧毁了甲的铺面房。在保险公司理赔期间，己的债权人庚向法院申请冻结了保险赔偿请求权。

　　问题：

　　1．2012年3月之前，甲与乙之间存在什么法律关系？乙与丙之间存在什么法律关系？甲与丙之间存在什么法律关系？

　　考点：合同类别

　　解析：

　　1）甲乙之间存在借款合同法律关系。甲从丙处购买商品之后，无需付款，而是由丙向乙请求支付，乙将款项支付给丙后， 再由甲向乙偿还。因此甲乙之间构成借款关系。

　　2）乙丙之间，丙接受乙的委托，按照甲的购买要求，向甲完成给付。完成给付之后，丙则获得了要求乙支付价款的权利。乙丙之间的法律关系类似于委托法律关系，但是又有差别，因此属于无名合同法律关系。合同法124条规定：本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。

　　3）甲丙之间，甲购买丙的货物，而款项由乙代为支付，甲丙之间构成买卖合同关系。

　　2．丙有权请求乙支付甲消费的款项但不得请求甲支付其消费的款项，其法律含义是什么？乙可否以甲不支付其消费的款项为理由，拒绝向丙付款？为什么？

　　考点：债务承担制度

　　解析：

　　1）甲丙之间就消费款项而言，丙为债权人，甲为债务人，现因为甲乙之间的信用卡发放等约定，甲的付款义务转移到乙，这就是合同法上的债务承担，且是免责的债务承担。 此债务承担按《合同法》规定需要债权人丙之同意方可对丙发生效力，而在乙丙之间的中，丙是予以认可由乙承担付款义务的。因此，丙只能向乙请求支付甲消费的款项，而不得请求甲支付其消费的款项。

　　2）债务承担的事实，导致乙成为乙丙之间债权债务的债务人，乙丙之间的债权债务与甲乙之间的债权债务关系之间，是具有独立性的，乙不能因为甲没有向其付款，就拒绝向丙付款。3．如甲不向乙支付其消费的款项，乙可以主张什么权利？如乙不向丙支付甲消费的款项，丙可以主张什么权利？

　　考点：违约责任

　　解析：

　　1）乙可以主张请求甲偿还借款以及利息，追究甲的违约责任，因为甲违反了借款合同约定。

　　2）丙可以向乙主张要求乙支付甲所消费的款项，追究乙的违约责任。

　　4．如丙拒绝接受甲持卡消费，应由谁主张权利？可以主张什么权利？为什么？

　　考点：合同相对性

　　解析：

　　1）在甲消费之前，甲丙之间并无任何法律关系，丙对甲而言，没有必须接受甲持卡消费的义务。但是乙丙之间存在委托关系，乙委托丙按照第三人甲的要求与甲订立合同完成给付义务。合同法63条规定：当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。因此，应由乙主张权利。

　　2）乙根据委托合同主张丙不履行合同而产生的违约责任。

　　5．张某拒绝向甲提供借款是否构成违约？为什么？

　　考点：自然人借款合同性质

　　解析：自然人之间的借款合同，属于实践合同，当事人给付借款时，合同生效。因此当张某拒绝付款情况下，合同并未生效，张某也就不构成违约。

　　6．甲的抵押铺面房被烧毁之后，届期无力还款，乙可以主张什么权利？

　　考点：抵押的效力

　　解析：

　　1）《担保法解释》第80条规定：在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。因此在甲的铺面被烧毁，届期无力还款，乙可以主张就保险赔偿金以及戊的损害赔偿金优先受偿。

　　2）乙还可以根据物权保护制度，向侵害物权的戊主张损害赔偿请求权。（物权法第37条侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。）

　　7．甲将保险赔偿请求权转让给己，己的债权人庚向法院申请冻结该保险赔偿请求权，对乙的抵押权有什么影响？为什么？

　　考点：抵押权的追及效力

　　解析：抵押权作为物权的一种，具有追及效力，所谓物权的追及效力，就是无论物权标的物辗转于何处，物权人均可以主张该物权。担保法解释第55条规定：已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。本题中，虽然甲将保险赔偿请求权转让给己，且己的债权人庚向法院申请冻结该保险赔偿请求权，但是均不影响乙的抵押权，乙仍然可以就该保险赔偿金优先受偿。

　　【参考答案】1．甲持卡在丙处消费，由乙向丙付款，这是一种无名合同关系，参照委托合同的规定处理。甲应依其消费金额向乙还款，甲乙之间还形成借款合同法律关系（或形成还款关系）。

　　丙负有接受符合条件的持卡人的消费，即丙受乙的委托向第三人（消费者）为给付，有与第三人订立合同的义务，这是一种类似于委托的关系（或无名合同关系）。乙在丙完成对第三人的给付之后，丙有要求乙付款的权利。

　　甲与丙之间构成买卖合同关系。

　　【参考答案】2．甲在丙处的消费的付款义务，由乙承担。这是就将来可确定的债务，甲与乙订立债务承担。而且是经债权人同意的免责的债务承担，即免责的由乙承担，丙不得向甲主张权利。

　　乙不可以甲不付款为理由拒绝向丙付款。因为甲与乙、乙与丙之间的债的关系是独立的，而且债务承担具有无因性。

　　【参考答案】

　　3．如果甲不向乙支付其消费的款项，乙可依甲乙之间的还款关系要求甲支付其所消费的款项及利息（违约责任）。

　　如果乙不向丙支付甲所消费的款项，丙可依乙丙之间的还款关系要求乙支付甲所消费的款项及利息（违约责任）。

　　【参考答案】

　　4．应当由乙主张权利。乙可以依据其与丙之间的委托关系对丙主张不履行合同的违约责任。因为在乙与丙之间的丙负有接受符合条件的持卡人的消费，即丙受乙的委托向第三人（消费者）为给付，有与第三人订立合同的义务。在这一合同关系中，甲不是其当事人。

　　【参考答案】

　　5．张某不构成违约。因为自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。张某未向甲提供借款，借款合同未生效。

　　【参考答案】

　　6．乙可以就甲对丁的保险赔偿金和甲对戊的损害赔偿金主张优先受偿权。（或乙可以行使甲对丁的保险赔偿请求权、甲对戊的损害赔偿请求权）乙可以对戊行使基于抵押权的损害赔偿请求权。

　　【参考答案】

　　7．没有影响。因为在甲的铺面房设定抵押后，甲将保险赔偿请求权转让给己，基于抵押权的物权效力（或追及效力，或优先效力），不影响抵押权的效力。己的债权人庚向法院申请冻结该保险赔偿请求权，基于抵押权的优先性，不影响抵押权的效力。

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