成立要件:五项条件
1.起因条件:必须存在不法侵害行为。
(1)只能针对人的行为。对动物的自发侵害进行反击不成立正当防卫;动物受人驱使袭击他人,被害人无论是对动物进行反击,还是对驱使动物的人进行反击,都成立正当防卫。
(2)对过失行为也可以进行正当防卫。
(3)不存在不法侵害以为存在不法侵害对他人进行打击是假想的防卫,定过失犯罪或意外事件。
(4)不法侵害行为必须侵害了个人权利,如果不法行为只侵犯国家或社会公益,没有侵犯公民个人权利时,不得进行正当防卫。
(12年)7.关于正当防卫的论述,下列哪一选项是正确的?(B)
A.甲将罪犯顾某扭送派出所途中,在汽车后座上死死摁住激烈反抗的顾某头部,到派出所时发现其已窒息死亡。甲成立正当防卫
B.乙发现齐某驾驶摩托车抢劫财物即驾车追赶,2车并行时摩托车撞到护栏,弹回与乙车碰撞后侧翻,齐某死亡。乙不成立正当防卫
C.丙发现邻居刘某(女)正在家中卖淫,即将刘家价值6000元的防盗门砸坏,阻止其卖淫。丙成立正当防卫
D.丁开枪将正在偷越国(边)境的何某打成重伤。丁成立正当防卫
2.时间条件:不法侵害必须正在发生。
也就是不法侵害即已经开始,并且尚未结束。否则是事先的防卫和事后的防卫(防卫不适时),构成故意犯罪。
(1)开始的时间:一般情况下,自不法侵害人着手实施不法侵害行为时开始。但在不法侵害的现实危险十分明显、紧迫,待其着手实行后无法避免危害结果时,也应认为不法侵害已经开始。
(2)结束的时间:不法侵害行为已经结束包括侵害人被制服、自动停止侵害、逃离现场、已经造成损害后并且不可能造成更严重的损害后果。
事后防卫:在不法侵害行为结束后进行防卫属事后防卫。事后防卫考得较多,按故意犯罪处理。
一个重要例外:在财产犯罪中,行为虽然已经结束,现场还来得及挽回损失的(因为财产还没有完全脱离控制),应当认为不法侵害尚未结束,可以实行正当防卫。
(07年)2.陈某抢劫出租车司机甲,用匕首刺甲一刀,强行抢走财物后下车逃跑。甲发动汽车追赶,在陈某往前跑了40米处将其撞成重伤并夺回财物。关于甲的行为性质,下列哪一选项是正确的?(C)
A.法令行为 B.紧急避险
C.正当防卫 D.自救行为
3.主观条件:必须具有防卫的意图。
中国刑法学界传统上认为,主观上具有防卫的意图,是指主观上是为了保护合法利益。
现在认为,主观上具有防卫的意图包括两个方面的要求:一是有防卫的认识,即认识到相对人正在实施不法侵害行为;二是有防卫的意志,即主观目的是为了保护合法利益。只有同时符合这两个方面的要求,才认为主观方面具有防卫的意图。不过,国外对此存在不同学术观点。
防卫挑拨、互殴、偶然防卫主观上不是为了保护合法利益,不成立正当防卫。
(10年)7.甲乙两家有仇。某晚,两拨人在歌厅发生斗殴,甲、乙恰巧在场并各属一方。打斗中乙持刀砍伤甲小臂,甲用木棒击中乙头部,致乙死亡。关于甲的行为,下列哪一选项是正确的?(D)
A.属于正当防卫 B.属于紧急避险
C.属于防卫过当 D.属于故意杀人
4.对象条件:必须是针对加害人。
针对其他人不成立正当防卫。
对象错误常见的是围魏救赵,不成立正当防卫,但可成立紧急避险。
5.限度条件:不得超过必要的限度。
理论上一般概括为:大体制止不法侵害行为的发生。可以小于、等于、大于不法侵害造成的损害。
(12年)7.关于正当防卫的论述,下列哪一选项是正确的?(B)
A.甲将罪犯顾某扭送派出所途中,在汽车后座上死死摁住激烈反抗的顾某头部,到派出所时发现其已窒息死亡。甲成立正当防卫
B.乙发现齐某驾驶摩托车抢劫财物即驾车追赶,2车并行时摩托车撞到护栏,弹回与乙车碰撞后侧翻,齐某死亡。乙不成立正当防卫
C.丙发现邻居刘某(女)正在家中卖淫,即将刘家价值6000元的防盗门砸坏,阻止其卖淫。丙成立正当防卫
D.丁开枪将正在偷越国(边)境的何某打成重伤。丁成立正当防卫