裁判要旨

　　在实施共同盗窃行为时，为抗拒抓捕实施暴力或以暴力相威胁的拒捕行为，分别持枪和刀威胁抓捕人员，对持其他凶器的共犯亦也应认定具备了“持枪抢劫的”加重处罚情节。

　　案情

　　2004年５月29日17时，蒋明汉伙同邓家兴（己判刑）及巴拉（绰号，在逃）携带胶刀窜入海南国营乘坡农场八队31号橡胶林段，为了偷橡胶水割了217株橡胶树，因橡胶水流的比较慢，三人离开橡胶林后又于当晚23时许返回该地收胶水，为防止被抓，邓家兴拿一把火药枪给巴拉，蒋明汉和邓家兴各拿一把砍柴刀。三人在收胶水时被埋伏在该林段的联防队员包围，蒋明汉等三人随即分别持枪和刀威胁抓捕人员说：“谁敢上来便开枪打死和用刀砍死谁。”当联防队员开枪警告蒋明汉等三人时，三人便丢下枪和刀各自逃跑。经鉴定，被偷割的橡胶树价值人民币8510元。2004年６月９日17时许，蒋明汉和邓家兴、巴拉因怀疑蒋成光向国营乘坡农场八队举报他们三人偷割橡胶树，为了报复蒋成光，蒋明汉等三人便持刀窜入蒋成光种植的槟榔园里将４６株槟榔树砍掉，经物价部门评估价值人民币1840元。

　　海南省琼中黎族苗族自治县人民检察院以被告人蒋明汉犯抢劫罪、破坏生产经营罪向海南省琼中黎族苗族自治县人民法院提起公诉。

　　裁判

　　琼中黎族苗族自治县人民法院认为，被告人蒋明汉的行为已构成抢劫罪和破坏生产经营罪，依法应数罪并罚。

　　一审宣判后，被告人蒋明汉不服，以原判认定事实及定性错误，量刑畸重为由向海南省海南中级人民法院提起上诉，请求二审依法对其从轻处罚。

　　海南中院审理认为，上诉人蒋明汉以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取公私财物，在行窃中为抗拒抓捕，当场持枪和刀威胁抓捕人员，其行为已构成抢劫罪；上诉人蒋明汉为了泄愤报复而破坏他人生产经营，其行为又构成破坏生产经营罪。原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

　　评析

　　本案被告人蒋明汉的行为已构成抢劫罪，不存在争议。本案最值得注意的是另外两个问题：

　　一、行为人在实施盗窃行为时并没有使用枪支，而在抗拒抓捕的过程中使用了枪支，对此能不能视为是“持枪抢劫”？

　　在这一问题上，笔者持肯定态度。首先，刑法第二百六十三条之所以将“持枪抢劫”作为抢劫罪的加重处罚情节，就在于该行为侵犯的是多重客体，既侵犯了国家对枪支管理的正常秩序，又侵犯了他人的人身和生命安全。持枪抢劫的最终目的是非法占有他人财物，在转化型抢劫犯罪中，尽管行为人之前并没有使用枪支，但是为了窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而使用枪支，同样具有“持枪抢劫”所特有的危害性和目的性。如果不以“持枪抢劫”论，则无疑放纵了行为人对国家枪支管理正常秩序的侵犯，也违反了罚当其罪的原则。转化型抢劫犯罪各个阶段的行为具有整体性，就本案而言，被告人蒋明汉为了抗拒抓捕而使用枪支，是与他们先前所实施的盗窃行为相牵连的，使用枪支对抓捕人员进行威胁既是他们为了达到抗拒抓捕所采用的手段，也是对其之前所实施的盗窃行为的延续，作为转化型抢劫犯罪的实行行为，该行为理所当然应包含在抢劫行为的整体之中，并为已经转化完成的抢劫罪所吸收。因此，尽管犯罪行为人只是在抗拒抓捕中使用了枪支，其行为也同样具备了“持枪抢劫的”这一加重处罚情节的所有特征。

　　二、行为人的共同盗窃行为转化为共同抢劫行为的过程中，只有个别共犯在抗拒抓捕时使用了枪支的，对没有直接使用枪支的共犯，是否也应当认定为“持枪抢劫”？

　　根据共同犯罪的理论，“有共同的犯罪故意，实施了共同的犯罪行为，即视为共同犯罪”。那么，具体到共同犯罪的加重情节是不是具有共同性，笔者认为也应当遵循这一原则进行认定。本案中，被告人蒋明汉与其同伙巴拉、邓家兴在实施盗窃行为后，为了抗拒抓捕，三人共同商定由巴拉持枪、蒋和邓各拿一把刀，三人的犯罪故意显然具有共同性、整体性。因此，在“持枪抢劫”这一加重情节的认定上，就不能割裂三人行为的相互关系。尽管被告人蒋明汉自己没有持枪，同样应认定其具备“持枪抢劫的”这一加重情节，完全符合对共同犯罪进行处罚所应遵循的基本原则以及罪刑相一致的原则。

　　综上，本案一、二审法院均认定被告人蒋明汉具有“持枪抢劫的”这一加重处罚情节是完全正确的。

　　一审案号：（2007）琼中刑初字第26号

　　二审案号：（2007）海南刑终字第102号

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