因为盗窃罪只能是盗窃他人占有的财物,侵占的对象均不是他人占有的财物。
所以,判断行为人行为时,财物由谁占有、是否脱离占有,是区分侵占罪与盗窃罪等相关犯罪的关键。
占有分为事实上的占有和社会观念上的占有。在历年的司法考试中,主要考察以下情形:
第一,只要是在他人的事实支配领域内的财物,无论他人在与不在,无论他人是否意识到财物的存在,都是属于他人占有,即使他人没有现实地握有或者监视,也不影响他人占有的认定。例如,车内的财物,即使他人完全忘记其存在,也属于他人占有的财物。
第二,虽然表面上处于他人支配领域之外,但根据社会的一般观念,财物属于由他人支配的状态时,也属于他人占有的财物。例如,他人门前停放的自行车,即使没有上锁,也应认为由他人占有。
第三,明显属于他人支配、管理的财物,即使他人短暂离开,但根据社会的一般观念,只要财物处于他人支配力所能涉及的范围,也应认定为他人占有。例如,甲在餐馆就餐时,将提包放在座位上,付款时忘记拿提包,或者离店时忘了拿提包,但只要时间短暂,就仍应认定甲仍然占有着自己的提包。
第四,占有的转化(占有的交替)当主人将财物遗忘在公共场所,推定财物属于遗忘物(遗失物),如果该场是一个相对比较封闭的空间,一般认为财物转为为场所的管理者占有,其他人拿走的,构成盗窃罪。
第五,在特定场所,所有人、占有人在场的,原则上应认定为所有人、占有人占有,而不是由场所的管理者占有。
第六,主占有和辅助占有。当数人共同管理某种财物,而且存在上下主从关系时,下位者是否也占有该财物?一般认为,刑法上的占有通常属于上位者,而不属于下位者,上位者属于占有人,下位者属于占有辅助人。例如:店主和店员,雇主和保姆。(除非上位者与下位者具有高度的信赖关系,下位者被明确授予相应的处分权)
第七,当自己的财物处于他人占有之下时,未经同意取回的,成立盗窃罪。
第八,死者占有问题。司法考试中的观点是,出于其他目的杀人后,从死者身上立即取走财物的,是盗窃。但是隔一段时间取财的,是侵占。
第九,行为人受他人委托占有某种封缄的包装物时,封缄物整体由受托人占有,但内容物为委托人占有。
总之,对于占有,结合一般人的社会生活观念进行判断即可。如果一般人均认为这个财物不能随便“捡”,那该财物通常就属于他人占有之物,行为人不法取得的,不构成侵占罪。